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BGH Beschluss vom 30.09.2008 – 4 StR 359/08
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
30. September 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 30. September 2008 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Essen vom 22. Februar 2008
a)
im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-
klagte des Diebstahls in drei Fällen, des versuchten
Diebstahls, der Nötigung sowie des Hausfriedens-
bruchs schuldig ist und
b)
im Ausspruch über die im Fall B. 2. wegen „Dieb-
stahls mit einem Werkzeug“ verhängte Einzelstrafe
sowie die Gesamtstrafe aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen,
davon in einem Fall mit einem Werkzeug und in einem Fall versucht, wegen
Nötigung und wegen Hausfriedensbruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
zwei Jahren und sechs Monten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen.
Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der
er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der
Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sin-
ne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Zur Tat vom 13. April 2007 (B. 2.) hat das Landgericht festgestellt,
dass der Angeklagte mit einer Mittäterin in einem Einkaufsmarkt Waren im Ge-
samtwert von über 120 € entwendete. Dabei trug der Angeklagte „unter seinem
T-Shirt … aufgehängt an einer Schnur o.ä. einen Gegenstand bei sich, der den
Anschein erwecken sollte, eine Waffe zu sein“. Nachdem der Angeklagte nach
dem Verlassen des Ausgangsbereichs von einem Marktmitarbeiter auf den
Diebstahl angesprochen worden war, fragte er diesen: „Willst Du ein paar Ku-
geln abbekommen? Gleichzeitig zog er sein T-Shirt hoch, so dass der oben be-
schriebene Gegenstand für Dennis H. sichtbar wurde“. Dieser hielt ihn
für eine „scharfe Waffe“, fürchtete um sein Leben und gab die Verfolgung des
Angeklagten auf (UA 7 f.).
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2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nach § 244 Abs. 1 Nr. 1
Buchst. b StGB nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind „Werkzeug
oder Mittel“ im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB zwar grundsätzlich
alle Gegenstände, die als Mittel zur Überwindung des Widerstands des Tatop-
fers mittels Gewalt oder Drohung geeignet sind. Sie müssen aber, sofern sie als
Drohmittel eingesetzt werden (sollen), unter den konkreten Umständen ihrer
geplanten Verwendung aus Sicht des Täters ohne Weiteres geeignet sein, bei
dem Opfer den Eindruck hervorzurufen, sie können zur Gewaltanwendung ver-
wendet werden und deshalb gefährlich sein. Dies ist indes nicht der Fall, wenn
der Gegenstand schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich
ungefährlich und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm auf den Körper eines ande-
ren in erheblicher Weise einzuwirken. Dann steht die Täuschung und nicht
– wie erforderlich – die Drohung im Vordergrund (BGH NStZ 2007, 332, 333 =
JR 2007, 379 m. Anm. Kudlich m.w.N.; weitere Nachweise bei Fischer, StGB
55. Aufl. § 250 Rdn. 10 a).
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b) Auf der Grundlage dieser auch für § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB
geltenden Begriffsbestimmung (vgl. Fischer aaO Rdn. 9) ist nicht erwiesen,
dass der Angeklagte bei dem Diebstahl am 13. April 2007 ein „Werkzeug oder
Mittel“ im Sinn dieser Vorschrift bei sich geführt hat. Von der Richtigkeit der An-
gabe des Zeugen, es habe sich um eine „schwarze Waffe gehandelt, die mit
einer Schnur am Abzug befestigt war und mit der Mündung nach oben zeigte“
(UA 10), vermochte sich die Kammer nicht zu überzeugen. Nachdem das
Landgericht auch auf anderem Weg zur näheren Beschaffenheit des Gegen-
standes keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklagten
davon auszugehen, dass er bei objektiver Betrachtung nach seinem äußeren
Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich war (vgl. BGH aaO).
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3. Der Senat ändert den Schuldspruch selbst ab, da das Landgericht die
Möglichkeiten der Sachaufklärung zu diesem Vorwurf ausgeschöpft hat. Eines
Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht, da die Schuldspruchände-
rung lediglich auf dem Wegfall eines den Diebstahl qualifizierenden Tatbe-
standsmerkmals beruht (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 265 Rdn. 9 m.w.N.).
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4. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall B. 2.
verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe. Einer Aufhebung der rechts-
fehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es ebenso wenig wie der Aufhe-
bung der in diesem Fall erfolgten Verurteilung wegen Nötigung, da lediglich ein
§ 244 Abs. 1 StGB betreffender Subsumtionsfehler vorliegt. An ergänzenden,
den getroffenen nicht widersprechenden Feststellungen ist das Landgericht
nicht gehindert.
Tepperwien Athing Solin-Stojanović
Ernemann Mutzbauer