Gesetze / Rechtsprechung / BGH
BGH Beschluss vom 01.10.2008 – 3 StR 164/08
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. Oktober 2008
Nachschlagewerk: ja
BGHSt:
ja
Veröffentlichung:
ja
StGB § 86 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2, § 86 Abs. 1 Nr. 2
Der objektive Tatbestand des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist grundsätzlich erfüllt, wenn das von der verbotenen Volkssozialisti- schen Bewegung Deutschlands/Partei der Arbeit (VSBD/PdA) als Symbol be- nutzte stilisierte Keltenkreuz oder diesem zum Verwechseln ähnliche Kennzei- chen (§ 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB) öffentlich verwendet werden. Eines zusätzli- chen Hinweises auf die Organisation bedarf es nicht. Ein tatbestandliches Han- deln scheidet aber dann aus, wenn sich aus den Gesamtumständen der Ver- wendung des Kennzeichens eindeutig ergibt, dass diese dem Schutzzweck des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht zuwider läuft.
BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - 3 StR 164/08 - OLG Nürnberg
in der Strafsache
gegen
wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen
hier: Vorlegungsbeschluss des 2. Strafsenats des Oberlandesgerichts Nürn-
berg vom 18. März 2008
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2008 beschlossen:
Der objektive Tatbestand des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 86
Abs. 1 Nr. 2 StGB ist grundsätzlich erfüllt, wenn das von der verbo-
tenen Volkssozialistischen Bewegung Deutschlands/Partei der Ar-
beit (VSBD/PdA) als Symbol benutzte stilisierte Keltenkreuz oder
diesem zum Verwechseln ähnliche Kennzeichen (§ 86 a Abs. 2
Satz 2 StGB) öffentlich verwendet werden. Eines zusätzlichen Hin-
weises auf die Organisation bedarf es nicht. Ein tatbestandliches
Handeln scheidet aber dann aus, wenn sich aus den Gesamtum-
ständen der Verwendung des Kennzeichens eindeutig ergibt, dass
diese dem Schutzzweck des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht zuwider
läuft.
Gründe:
1
Die Vorlegungssache betrifft die Frage, ob der objektive Tatbestand des
Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß
§ 86 a i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch dann erfüllt ist, wenn das stilisierte
Keltenkreuz oder ein diesem zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen isoliert,
d. h. ohne konkreten Hinweis auf dessen Zuordnung zu der unanfechtbar ver-
botenen Organisation "Volkssozialistische Bewegung Deutschlands - Partei der
Arbeit" (im Folgenden: VSBD/PdA), öffentlich verwendet wird.
I.
2
1. Das Amtsgericht Straubing hatte den Angeklagten vom Vorwurf des
Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86 a
Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB) in zwei Fällen freigespro-
chen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Land-
gericht Regensburg verworfen. Zu der Tat, die zur Vorlegung der Sache an den
Senat geführt hat, hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:
3
Der Angeklagte, der einen Versandhandel mit Devotionalien der rechten
Szene betreibt, hielt sich am Vormittag des 19. April 2006 zunächst auf einem
öffentlichen Platz in Straubing auf, um die Aufmerksamkeit der Passanten auf
das von ihm getragene grüne T-Shirt zu lenken, auf dessen Brustseite ein in
gelber Farbe gehaltenes, etwa kopfgroßes stilisiertes so genanntes Keltenkreuz
- ein gleichschenkliges Balkenkreuz um dessen Schnittpunkt ein Ring gelegt
ist - abgebildet war. Nach einiger Zeit begab er sich zu einer Polizeidienststelle
und erstattete Selbstanzeige zur Klärung, ob er sich durch das öffentliche Tra-
gen dieses T-Shirts strafbar gemacht hat.
4
Nach den weiteren Feststellungen des Landgerichts wurde das Kelten-
kreuz ausschließlich in stilisierter Form von der im Jahr 1971 gegründeten und
durch Verfügung des Bundesministers des Inneren vom 14. Januar 1982
i. V. m. der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Mai 1986
gemäß § 3 Vereinsgesetz unanfechtbar verbotenen verfassungsfeindlichen
VSBD/PdA als Emblem verwendet. Das Keltenkreuz hatte für die Vereinigung,
die sich insbesondere zu Hitler und zur NSDAP bekannte, die demokratische
Staatsform verächtlich machte, die Rassenlehre propagierte und eine entspre-
chende "Revolution" anstrebte, eine hohe progammatische und symbolische
Bedeutung. Es war für die VSBD/PdA ein Zeichen des Kampfes gegen einen
vermeintlichen Angriff auf die "nordische Rasseneinheit" und gegen eine ver-
meintliche politische Fremdbestimmung. Die verbotene Vereinigung hatte das
stilisierte Keltenkreuz in starker Anlehnung an die Symbole der NSDAP in un-
terschiedlicher Weise als Emblem verwendet:
-
-
-
-
in einem auf einer Spitze stehenden Rhombus mit aufsitzendem
Adler mit und ohne Unterschrift "VSBD",
als Fahne, die das Keltenkreuz in weißem Kreis auf rotem Grund
zeigte,
in einem roten bzw. schwarzen Quadrat (inverse Darstellung)
und
als selbstständiges Symbol in schwarzer Darstellung ohne
schriftliche oder bildliche Zusätze.
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Das Landgericht hat eine Strafbarkeit des Angeklagten aus Rechtsgrün-
den verneint. Das auf dem T-Shirt aufgedruckte Emblem sei wegen seiner
Farbgebung (gelb auf grünem Grund) mit keinem der von der VSBD/PdA ver-
wendeten Kennzeichen identisch. Es sei diesen auch nicht zum Verwechseln
ähnlich im Sinne des § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB, weil ein Bezug zu der verbote-
nen Organisation nicht hergestellt sei. Ein solcher Hinweis sei jedoch erforder-
lich, da das Keltenkreuz seit dem 8. Jahrhundert vor allem in Irland und Schott-
land als christliches Symbol Verwendung finde und überdies auch nach dem
Verbot der VSBD/PdA in mehreren europäischen Ländern von - nicht verbote-
nen - rechten Gruppierungen, unter anderem der Skinhead-Szene in Deutsch-
land, allgemein als ein Zeichen einer nationalistischen und rassistischen inter-
nationalen Bewegung benutzt werde. Ob dem Angeklagten, was dieser bestrit-
ten hat, die Verwendung des stilisierten Keltenkreuzes durch die verbotene
VSBD/PdA bekannt war, könne daher offen bleiben.
6
2. Gegen das Berufungsurteil hat die Staatsanwaltschaft Revision einge-
legt und die Verletzung sachlichen Rechts gerügt.
7
Das Oberlandesgericht Nürnberg hält die Revision der Staatsanwalt-
schaft für begründet, soweit der Angeklagte in dem oben dargestellten Fall frei-
gesprochen worden ist. Es möchte das angefochtene Urteil insoweit aufheben
und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Straf-
kammer zur Klärung der subjektiven Tatseite zurückverweisen. In objektiver
Hinsicht erachtet das Oberlandesgericht den Tatbestand des § 86 a Abs. 1
Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB als erfüllt. Es ist der Ansicht,
das Landgericht habe an die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "zum Ver-
wechseln ähnlich" zu hohe Anforderungen gestellt. Das auf dem T-Shirt des
Angeklagten abgebildete Keltenkreuz sei vielmehr wegen der wesentlich über-
einstimmenden Stilisierungselemente trotz der anderen Farbgebung dem auch
isoliert verwendeten Originalkennzeichen der VSBD/PdA zum Verwechseln
ähnlich. Eines zusätzlichen Hinweises auf die verbotene Organisation oder ei-
nes sonstigen Umstandes, der auf diese Vereinigung hindeute, bedürfe es ent-
gegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Denn bereits durch das öffentli-
che Zurschaustellen des stilisierten Keltenkreuzes, das von der verbotenen Or-
ganisation als rassistisch-politisches Kampfzeichen verstanden worden sei, sei-
en die Schutzzwecke des § 86 a StGB tangiert, insbesondere eine Wiederbele-
bung der verbotenen Vereinigung sowie der von ihr verfolgten verfassungs-
feindlichen Bestrebungen zu besorgen. Auf den Bekanntheitsgrad der verbote-
nen Organisation in der Bevölkerung komme es dabei nicht an.
8
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht
durch die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 30. Juli
1998 (5St RR 87/98), des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. März 1997
(NStZ-RR 1998, 10) und des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. September
2007 (2 Ss 43/07) gehindert. Die Entscheidungen des Bayerischen Obersten
Landesgerichts und des Oberlandesgerichts Karlsruhe betreffen die Verwen-
dung des stilisierten Keltenkreuzes. Beide Gerichte vertreten wegen der Mehr-
deutigkeit des Symbols die Rechtsauffassung, das isolierte Verwenden eines
Keltenkreuzes ohne konkreten Hinweis auf die verbotene Organisation
VSBD/PdA erfülle nicht den objektiven Tatbestand des § 86 a StGB, wobei das
Bayerische Oberste Landesgericht im Fall des Tragens des Kennzeichens auf
der Oberbekleidung das Tatbestandsmerkmal "zum Verwechseln ähnlich" für
nicht gegeben erachtet, während das Oberlandesgericht Karlsruhe beim Tragen
eines kleinen unscheinbaren Ringes, auf dem das isolierte Keltenkreuz abgebil-
det war, "jedenfalls" ein "öffentliches Verwenden" des Kennzeichens der verbo-
tenen Organisation verneint hat. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts
Bamberg befasst sich hingegen mit dem Verwenden einer auch von Unterorga-
nisationen der NSDAP als Emblem benutzten Lebensrune. Das Oberlandesge-
richt Bamberg hat den äußeren Tatbestand des § 86 a StGB in jenem Fall e-
benfalls wegen Fehlens eines Hinweises auf eine nationalsozialistische Organi-
sation abgelehnt.
9
Das Oberlandesgericht Nürnberg hat die Sache dem Bundesgerichtshof
zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
"Ist der objektive Tatbestand des Verwendens von Kennzeichen
verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86 a Abs. 1 Nr. 1
i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch dann erfüllt, wenn das stili-
sierte Keltenkreuz und/oder diesem zum Verwechseln ähnliche
Kennzeichen (§ 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB) der verbotenen
'Volkssozialistischen Bewegung Deutschlands - Partei der Ar-
beit (VSBD/PdA)' isoliert, nämlich ohne konkreten tatsächlichen
Hinweis auf die verbotene Organisation und/oder ohne Vorlie-
gen von sonstigen auf die verbotene Organisation hindeuten-
den Umständen öffentlich verwendet werden?"
10
3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt die Vorlegungsfrage zu beja-
hen und wie folgt zu beschließen:
"Der objektive Tatbestand des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 86
Abs. 1 Nr. 2 StGB ist erfüllt, wenn das von der verbotenen
Volkssozialistischen Bewegung Deutschlands/Partei der Arbeit
(VSBD/PdA) als Symbol benutzte stilisierte Keltenkreuz oder
diesem zum Verwechseln ähnliche Kennzeichen (§ 86 a Abs. 2
Satz 2 StGB) öffentlich verwendet werden. Eines zusätzlichen
Hinweises auf die verbotene Organisation bedarf es nicht."
II.
11
12
Die Vorlegungsvoraussetzungen nach § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.
1. Ob eine die Vorlegungspflicht begründende Divergenz zwischen der
Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Nürnberg und den angeführten, an-
dere Fallgestaltungen betreffenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts
Karlsruhe und des Oberlandesgerichts Bamberg besteht, kann dahinstehen.
Denn jedenfalls stimmt der dem Beschluss des Bayerischen Obersten Landes-
gerichts vom 30. Juli 1998 zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu beur-
teilenden in den maßgeblichen Punkten überein. Die von diesem Gericht zu den
objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 86 a StGB geäußerte Rechtsan-
sicht war auch mit entscheidungserheblich. Das vorlegende Oberlandesgericht
Nürnberg kann deshalb über die Revision der Staatsanwaltschaft nicht ent-
scheiden, ohne von den
tragenden Erwägungen des Bayerischen
Obersten Landesgerichts abzuweichen.
13
2. Der Vorlagepflicht nach § 121 Abs. 2 GVG steht nicht entgegen, dass
dieses Gericht durch das Gesetz zur Auflösung des Bayerischen Obersten
Landesgerichts und der Staatsanwaltschaft dieses Gerichts vom 25. Oktober
2004 (BayObLGAuflG; BayGVBl 2004, S. 400 ff.) mit Wirkung zum 30. Juni
2006, aufgelöst worden ist. Sie entfällt auch nicht deshalb, weil das vorlegende
Gericht eines der Nachfolgegerichte des Bayerischen Obersten Landesgerichts
ist.
14
a) Der Senat schließt sich der in der Literatur mehrheitlich vertretenen
Auffassung an, dass eine Divergenzvorlage grundsätzlich auch dann zu erfol-
gen hat, wenn ein Oberlandesgericht beabsichtigt, von einer nach dem 1. April
1950 ergangenen Entscheidung eines aufgelösten, gleich geordneten Gerichts
abzuweichen (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG III
§ 121 Rdn. 23; derselbe in MDR 1958, 815, 816; Franke in Löwe/Rosenberg,
StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rdn. 44; Kissel, GVG 5. Aufl. § 121 Rdn. 10;
Hannich in KK 6. Aufl. § 121 GVG Rdn. 17; Frister in SK-StPO 50. Lfg. § 121
GVG Rdn. 18; Katholnigg, GVG 3. Aufl. § 121 Rdn. 14; Meyer-Goßner, StPO
51. Aufl. § 121 Rdn. 6; aA Nüse JR 1956, 437). Der dem § 121 Abs. 2 GVG
zugrunde liegende Gedanke, im Bereich des Strafrechts voneinander abwei-
chende höchstrichterliche Rechtsprechung zu vermeiden, um die Rechtsan-
wendung voraussehbar zu machen und damit Rechtssicherheit und Rechtsein-
heitlichkeit zu gewährleisten, gilt in diesen Fällen gleichermaßen. Denn durch
die Auflösung eines Oberlandesgerichts verlieren dessen Judikate weder ihre
Geltung noch ihre Bedeutung für die Rechtsanwendung, so dass sich ohne Klä-
rung im Vorlageverfahren - zumindest temporär - widersprechende höchstrich-
terliche Entscheidungen gegenüberstünden und sich den unteren Gerichten zur
Auslegung des Rechts anböten.
15
b) Das Vorlageverfahren ist auch nicht deshalb entbehrlich, weil das vor-
legende Oberlandesgericht Nürnberg ein Nachfolgegericht des aufgelösten Ge-
richts ist, von dem es abzuweichen beabsichtigt. Die früher beim Bayerischen
Obersten Landesgericht konzentrierten Aufgaben in strafrechtlichen Revisions-
verfahren wurden allen drei Bayerischen Oberlandesgerichten im Rahmen der
jeweiligen örtlichen Zuständigkeit übertragen (§ 2 Nr. 3 BayObLGAuflG;
BayLTDrucks. 15/1061 S. 12). Diese Gerichte sind deshalb gleichberechtigt in
die Kontinuität der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts
eingetreten. Mithin kommt die beabsichtigte Abweichung des Oberlandesge-
richts Nürnberg einer Abweichung von der Rechtsprechung der beiden anderen
Nachfolgegerichte des Bayerischen Obersten Landesgerichts gleich und bedarf
auch aus diesem Grund zur Klärung der Divergenz des Vorlageverfahrens nach
§ 121 Abs. 2 GVG (vgl. Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen
in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962, S. 299 ff., 308, s. auch BayLTDrucks.
15/1061 S. 12). Ob es sich anders verhielte, wenn ein Oberlandesgericht von
einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abzuweichen gedenkt,
dessen Nachfolge es allein übernommen hat, bedarf hier keiner Entscheidung
(bejahend Franke aaO; Katholnigg aaO).
III.
16
Die Vorlagefrage ist zu bejahen. Jedoch bedarf die hierdurch eröffnete
grundsätzliche Anwendbarkeit des § 86 a StGB wegen der mit dem Symbol des
Keltenkreuzes verbundenen Besonderheiten einer anderweitigen tatbestandli-
chen Einschränkung.
17
1. Das Bayerische Oberste Landesgericht vertritt in Übereinstimmung mit
der Literatur die Auffassung, das öffentliche Verwenden eines (isolierten) stili-
sierten Keltenkreuzes erfülle wegen seiner Mehrdeutigkeit und mit Blick auf den
geringen Bekanntheitsgrad der VSBD/PdA nur dann die Voraussetzungen des
objektiven Tatbestandes des § 86 a StGB, wenn aufgrund eines konkreten Hin-
weises ein Bezug zu der verbotenen Organisation hergestellt werde. Fehle ein
solcher Hinweis, unterfalle das Symbol bereits nicht dem Kennzeichenbegriff
des § 86 a Abs. 1 und 2 StGB (vgl. Laufhütte/Kuschel in LK 12. Aufl. § 86 a
Rdn. 7; Steinmetz in MünchKomm-StGB § 86 a Rdn. 10; Paeffgen in NK-StGB
2. Aufl. § 86 a Rdn. 11; Fischer, StGB 55. Aufl. § 86 a Rdn. 6; wohl auch
Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 86 a Rdn. 4,
allerdings bei den Erläuterungen zu § 86 a Abs. 2 Satz 2 StGB).
18
Für eine derart generalisierende, über den Einzelfall hinausgehende Ein-
schränkung des äußeren Tatbestandes des § 86 a StGB bietet jedoch weder
der Wortlaut der Vorschrift Anhaltspunkte noch entspräche sie dem Schutz-
zweck der Norm. Sie stünde überdies nicht mit den von der Rechtsprechung
bisher entwickelten Grundsätzen zur Restriktion dieses Tatbestands in Einklang
(vgl. BGHSt 25, 30, 34; 51, 244; BVerfG NJW 2006, 3052 f.).
19
Der Kennzeichenbegriff ist für sich genommen einer einschränkenden
Auslegung nicht zugänglich. Kennzeichen, wie sie beispielhaft in § 86 a Abs. 2
StGB aufgezählt sind, sind sicht- oder hörbare Symbole, deren sich die in § 86
Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB aufgeführten Organisationen bedienen oder bedient
haben, um propagandistisch auf ihre politischen Ziele und die Zusammengehö-
rigkeit ihrer Anhängerschaft hinzuweisen (Rudolphi in SK-StGB 53. Lfg. § 86 a
Rdn. 2). Zur Begründung der Kennzeicheneigenschaft ist deshalb allein erfor-
derlich, dass sich die Vereinigung ein bestimmtes Symbol durch einen Autori-
sierungsakt - sei es durch formale Widmung, sei es durch schlichte Übung - zu
eigen gemacht hat, so dass dieses Symbol zumindest auch als Zeichen der
verbotenen Organisation erscheint (vgl. BGH NJW 1999, 435, 436).
20
Ist dies der Fall, so ist darüber hinaus eine Unverwechselbarkeit des
Symbols nicht erforderlich. Dass das Kennzeichen auch unverfängliche Ver-
wendung in anderem Zusammenhang findet und von der Organisation lediglich
übernommen wurde, ist für den Kennzeichenbegriff nicht von Bedeutung. Von
solchen außerhalb des Symbols liegenden tatsächlichen Umständen kann die
Feststellung, ob es sich bei ihm um das Kennzeichen einer verbotenen Organi-
sation handelt, ohne nachteilige Folgen für die Rechtssicherheit und Bestimmt-
heit des Tatbestands nicht abhängig gemacht werden (vgl. BGH NJW 1999,
435, 436). Ob ausnahmsweise etwas anderes gilt, wenn sich die verbotene
Vereinigung ein rein staatliches Hoheitssymbol oder ein Symbol einer Weltreli-
gion in unveränderter Form als Kennzeichen zu eigen macht, braucht der Senat
nicht zu entscheiden (bejahend: Steinmetz aaO Rdn. 11; Fischer aaO Rdn. 4;
vgl. VGH Mannheim NVwZ 2006, 935; Stegbauer NStZ 2008, 73, 76 f.; offen
gelassen in BGHSt 28, 394, 395). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
21
Da das stilisierte Keltenkreuz als Symbol jedenfalls auch für die verbote-
ne VSBD/PdA steht, unterfällt es somit ohne jede Einschränkung dem Kennzei-
chenbegriff des § 86 a StGB. Dem steht nicht entgegen, dass das Keltenkreuz
- wenn auch weitgehend gerade nicht in stilisierter Weise, sondern in vielfältigen
künstlerischen Gestaltungsformen - auch unabhängig von einem Bezug zu die-
ser Organisation namentlich zu kultisch-religiösen Zwecken, in kulturhistori-
schen Zusammenhängen oder auch als reiner Schmuck dargestellt sowie ge-
braucht wurde und wird. Aus der Senatsentscheidung BGH NStZ 1996, 81 er-
gibt sich nichts anderes. Denn im dortigen Fall war das Keltenkreuz in der Form
eines realistischen Grab- oder Gedenksteins und gerade nicht in der stilisierten
Weise dargestellt, wie sie die VSBD/PdA verwendet hatte; ob das derart stili-
sierte Keltenkreuz die Voraussetzungen des § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt,
hat der Senat in diesem Urteil ausdrücklich offen gelassen.
22
2. Dem Umstand, dass - von Fällen der Sozialadäquanz abgesehen
(§ 86 a Abs. 3 i.V.m. § 86 Abs. 3 StGB) - bei wortgetreuer Auslegung des
§ 86 a StGB damit jedweder Gebrauch eines solchen Kennzeichens - mithin
aufgrund seiner Mehrdeutigkeit auch jede unverfängliche Verwendung des stili-
sierten Keltenkreuzes - dem objektiven Tatbestand unterfiele, muss mit Blick
auf die Grundrechte namentlich der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit durch
eine anderweitig restriktive Auslegung der Vorschrift Rechnung getragen wer-
den.
23
a) Das kann aber nicht in der Weise geschehen, dass eine tatbestands-
mäßige Verwendung des Kennzeichens nur dann bejaht wird, wenn dieses
durch einen mit ihm verbundenen Hinweis oder durch die Umstände seines
Gebrauchs in einen konkreten Bezug zu der verbotenen Organisation gestellt
wird. Eine derartige Tatbestandseinschränkung wäre mit dem weit gespannten
Schutzzweck des § 86 a StGB nicht vereinbar.
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aa) Die Vorschrift richtet sich zunächst gegen eine Wiederbelebung ver-
fassungswidriger Organisationen und der von ihnen verfolgten verfassungs-
feindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist. Es soll
bereits jeder Anschein vermieden werden, in der Bundesrepublik Deutschland
gebe es eine rechtsstaatswidrige politische Entwicklung in dem Sinne, dass ver-
fassungsfeindliche Bestrebungen in der durch das Kennzeichen symbolisierten
Richtung geduldet würden (vgl. BGHSt 25, 30, 33; 31, 383, 387; 51, 244, 246).
Die öffentliche Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Or-
ganisation begründet deshalb grundsätzlich die Gefahr einer solchen Wiederbe-
lebung, weil in ihr ein werbendes Bekenntnis zu der Organisation und deren
verfassungsfeindlichen Zielen zu sehen ist.
25
Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, dass das Keltenkreuz
wegen seiner vielfältigen Verwendung als kulturhistorisches und religiöses
Symbol in der Öffentlichkeit nicht als Erkennungszeichen der weithin unbekann-
ten VSBD/PdA wahrgenommen werde, mithin die Gefahr einer propagandisti-
schen Wirkung für die verbotene Organisation allenfalls gering sei (vgl. Steg-
bauer JR 2002, 182, 185). Eine solche Sichtweise lässt schon außer Betracht,
dass das Keltenkreuz als kulturhistorisches oder religiöses Symbol regelmäßig
in unterschiedlichen künstlerischen Gestaltungs- und Darstellungsformen ver-
wendet, dagegen kaum in der stilisierten Weise gebraucht wird, die die
VSBD/PdA benutzt hat. Im Übrigen ist der Senat einer an den Bekanntheitsgrad
der Organisation bzw. der ihr zuzuordnenden Kennzeichen anknüpfenden Ar-
gumentation bereits in seinem Beschluss vom 31. Juli 2002 nicht gefolgt
(BGHSt 47, 354), nicht zuletzt mit Blick darauf, dass es sich bei § 86 a StGB um
ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt und eine wie auch immer geartete
konkrete Gefährdung des politischen Friedens zur Verwirklichung des Tatbe-
standes nicht erforderlich ist (BGHSt aaO S. 359).
26
bb) Die vom Bayerischen Obersten Landesgericht und in der Literatur
vertretene Auffassung würde jedoch vor allem nicht dem Zweck des § 86 a
StGB gerecht, die von der Verwendung des Kennzeichens einer verfassungs-
widrigen Organisation ausgehende gruppeninterne Wirkung zu unterbinden.
Neben der werbenden Wirkung nach außen erfüllen Kennzeichen eine wichtige
gruppeninterne Funktion als sichtbares Symbol geteilter Überzeugungen. Ihre
Verwendung erlaubt es Gleichgesinnten, einander zu erkennen und sich als
eine von den "anderen" abgrenzbare Gruppe zu definieren (BGHSt 47, 354,
359; Hörnle NStZ 2002, 113, 114). Der Gefahr einer gruppeninternen Verwen-
dung des Kennzeichens und einer damit einhergehenden Verfestigung der Bin-
dungen von Gleichgesinnten kann durch eine Auslegung des § 86 a Abs. 1
Nr. 1 StGB, die die Verwendung des von der VSBD/PdA gebrauchten stilisier-
ten Keltenkreuzes nur dann unter den Tatbestand subsumiert, wenn ein auch
für außenstehende Dritte erkennbarer Bezug des Symbols zu dieser Organisa-
tion hergestellt wird, nicht wirksam entgegengetreten werden. Vielmehr liegt es
nahe, dass sich gerade Anhänger der verbotenen Organisation die nach Auf-
fassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts und der Literatur bestehen-
de Möglichkeit, das Kennzeichen auch straflos gebrauchen zu können, für ihre
Zwecke zu Nutze machen würden und sich auf diese Weise das verbotene
Kennzeichen im politischen Leben der Bundesrepublik Deutschland wieder als
Symbol der VSBD/PdA Organisation etablieren könnte.
27
28
b) Für eine einschränkende Auslegung des Tatbestands des § 86 a StGB
ist deshalb ein anderer Lösungsansatz zu wählen.
Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
erfordert die weite Fassung des § 86 a StGB eine Restriktion des Tatbestands
in der Weise, dass solche Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeu-
tig nicht zuwiderlaufen oder sogar in seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven
Tatbestand unterfallen (vgl. BGHSt 25, 30, 32 ff.; 25, 133, 136 f.; 51, 244,
246 ff.). Dies ist bislang für Fälle anerkannt, in denen das Kennzeichen in einer
Weise dargestellt wird, die offenkundig gerade zum Zweck der Kritik an der ver-
botenen Vereinigung oder der ihr zugrunde liegenden Ideologie eingesetzt wird
(vgl. BGHSt 25, 30, 34; 51, 244) oder erkennbar verzerrt, etwa parodistisch
verwendet wird (vgl. BGHSt 25, 133, 136 f.). Mit dieser Rechtsprechung wird
einerseits dem Anliegen, verbotene Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild
des politischen Lebens zu verbannen, andererseits den hohen Anforderungen,
die das Grundrecht der freien Meinungsäußerung an die Beurteilung solcher
kritischen Sachverhalte stellt, Rechnung getragen (vgl. BVerfG NJW 2006,
3052). Sie ist für den hier in Rede stehenden Fall fortzuentwickeln.
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Allerdings kann hier für die Prüfung, ob die Verwendung des stilisierten
Keltenkreuzes dem Schutzzweck des § 86 a StGB eindeutig nicht zuwiderläuft,
nicht auf die Darstellung des Symbols selbst zurückgegriffen werden; denn die-
ses lässt bei isoliertem Gebrauch gerade nicht erkennen, ob es als Kennzei-
chen der verbotenen Organisation oder - trotz der Stilisierung - zu völlig ande-
ren, etwa religiösen oder rein dekorativen Zwecken verwendet wird. Ebensowe-
nig
lässt sich der Darstellung eine offenkundige Gegnerschaft zu der
VSBD/PdA entnehmen. Anzuknüpfen ist vielmehr an die Fälle, in denen ein (of-
fensichtlich) "verbotenes" Kennzeichen in einem mehrdeutigen Zusammenhang
gebraucht wird. Hierzu hat der Senat bereits entschieden, dass für die Beant-
wortung der Frage, ob die konkrete Kennzeichenverwendung dem Schutzzweck
des § 86 a StGB erkennbar nicht zuwiderläuft, die gesamten Umstände der Tat
zu berücksichtigen sind (BGHSt 25, 30, 34: "Hitler-Gruß" bei Polizeikontrolle).
Nichts anderes kann gelten, wenn die potentielle Mehrdeutigkeit des Gesche-
hens schon aus dem Kennzeichen selbst entspringt. Daher kann den Anforde-
rungen, die die Grundrechte der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit, aber auch
der allgemeinen Handlungsfreiheit an eine verfassungskonforme Auslegung des
Tatbestands stellen, hier nur in der Weise Rechnung getragen werden, dass
der mit dem Gebrauch des Kennzeichens verbundene Aussagegehalt anhand
aller maßgeblichen Umstände des Falles ermittelt wird. Ergibt dies, dass der
Schutzzweck der Norm in seinen oben dargestellten Ausprägungen eindeutig
nicht berührt wird, so fehlt es an einem tatbestandlichen Verwenden des Kenn-
zeichens, da dieses nicht als solches der VSBD/PdA zur Schau gestellt wird.
Sind die äußeren Umstände dagegen nicht eindeutig, so ist der objektive Tat-
bestand der Norm erfüllt; es bedarf dann aber besonders sorgfältiger Prüfung,
ob sich der Täter bewusst war, das Kennzeichen einer verbotenen Organisation
zu verwenden und daher auch die subjektive Tatseite gegeben ist.
RiBGH von Lienen ist erkrankt und daher gehindert zu unter- schreiben.
Becker Miebach Becker
Sost-Scheible Schäfer