BGH Beschluss vom 10.10.2008 – 4 StR 141/08

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 141/08

BESCHLUSS

vom

10. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung im schweren Fall u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 10. Oktober 2008 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Magdeburg vom 26. November 2007

im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-

klagte im Fall II 2 der Urteilsgründe der sexuellen

Nötigung schuldig ist,

aufgehoben,

soweit der Angeklagte im Fall II 1 der Urteils-

gründe wegen Vergewaltigung im schweren

Fall verurteilt worden ist,

in den Aussprüchen über die Hauptstrafe und

über die Gesamtstrafe,

c) mit den Feststellungen

im Maßregelaus-

spruch.

II.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere als Jugendschutzkammer

zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

III. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung im schwe-

ren Fall und wegen versuchter Vergewaltigung unter Auflösung der Gesamtfrei-

heitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005

und Einbeziehung der dort verwirkten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von sechs Jahren und acht Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unter-

bringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-

teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Be-

schlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch im Fall II. 2. der Urteilsgründe wegen versuchter

Vergewaltigung gemäß § 177 Abs. 1 StGB a.F. hat keinen Bestand, weil das

Landgericht rechtsfehlerhaft einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten

von dem Vergewaltigungsversuch gemäß § 24 Abs. 1 StGB abgelehnt hat.

Nach Auffassung des Landgerichts handelte der Angeklagte, als er da-

von Abstand nahm, den Geschlechtsverkehr mit dem Tatopfer zu erzwingen,

nicht freiwillig. Er habe die Durchführung seines ursprünglich gefassten Tat-

plans allein deshalb aufgegeben, weil das von ihm verfolgte Ziel, sexuelle Be-

friedigung durch die Ausführung des Geschlechtsverkehrs zu erreichen, "für ihn

nach seinem vorzeitigen Samenerguss nicht mehr notwendig war". Auf den

Tatplan kommt es aber entgegen der früheren Rechtsprechung nicht an. Maß-

geblich für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und da-

mit für die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts ist vielmehr, ob der

Täter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung

den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für möglich hält (sog. Rücktrittsho-

rizont, vgl. BGHSt - GS - 39, 221, 227 f.). Ein strafbefreiender Rücktritt vom un-

beendeten Versuch ist demgemäß auch in den Fällen möglich, in denen der

Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges

Handlungsziel - hier: seine sexuelle Befriedigung - erreicht hat (vgl. BGHSt aaO

S. 230 f.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 24). Der freiwillige Ver-

zicht auf eine ohne weitere Zäsur als noch möglich erkannte Tatbestandsver-

wirklichung reicht zum strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten - dann nicht

etwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 259; 2002,

168, jew. m.w.N.).

Dass der dem Tatopfer körperlich überlegene Angeklagte sich aus objek-

tiven oder subjektiven Gründen außer Stande gesehen hat, das Tatopfer ohne

weitere Zäsur zu dem angestrebten außerehelichen Beischlaf mit ihm zu nöti-

gen, lässt sich den bisherigen Feststellungen nicht entnehmen. Der Senat

schließt aus, dass Solches noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein

strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzu-

billigen ist.

Da der Angeklagte das Tatopfer im Verlauf des Tatgeschehens mit Ge-

walt genötigt hat, außereheliche sexuelle Handlungen des Angeklagten an sich

zu dulden, hat er sich jedoch gemäß § 178 Abs. 1 StGB a.F. einer vollendeten

sexuellen Nötigung schuldig gemacht. Der Senat ändert den Schuldspruch ent-

sprechend ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass

sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf anders als gesche-

hen verteidigt hätte.

Die Schuldspruchänderung lässt die wegen dieser Tat verhängte Einzel-

freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten unberührt. Der Senat schließt

aus, dass das Landgericht, hätte es die Strafe nicht dem unter Verbrauch des

Milderungsgrundes gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB angewendeten Straf-

rahmens des § 177 Abs. 2 StGB a.F., sondern dem Strafrahmen des § 178

Abs. 1 StGB a.F. entnommen, eine niedrigere Freiheitsstrafe verhängt hätte.

2. Die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe, die Hauptstrafe und die

Gesamtstrafe können dagegen nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II 1 der Urteilsgründe we-

gen einer an einem nicht näher bestimmbaren Tag in dem Zeitraum März 1989

bis Ende des Jahres 1989 begangenen Tat gemäß § 121 Abs. 2 StGB-DDR der

Vergewaltigung im schweren Fall schuldig gesprochen und hat wegen dieser

Tat auf eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten erkannt. Im Zuge

der gemäß §§ 53, 54 und 55 StGB vorzunehmenden Bildung einer nachträgli-

chen Gesamtstrafe unter Einbeziehung der fünf Einzelfreiheitsstrafen aus dem

Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht

zunächst aus der durch das Landgericht Schwerin wegen sexuellen Miss-

brauchs eines Kindes gemäß § 148 Abs. 1 StGB-DDR verhängten Freiheitsstra-

fe von zwei Jahren und sechs Monaten und der im Fall II 1 der Urteilsgründe

verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten eine Hauptstrafe

(§§ 63, 64 StGB-DDR) von fünf Jahren "gebildet". Aus dieser Hauptstrafe, der

im Fall II 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und elf

Monaten sowie den drei Einzelfreiheitsstrafen von je zwei Jahren Freiheitsstrafe

und der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des

Landgerichts Schwerin vom 21. September 2005 hat das Landgericht sodann

eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten gebildet. Dies

hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, dass auf die vom Angeklagten

vor dem Beitritt der ehemaligen DDR im Beitrittsgebiet begangene Vergewalti-

gung gemäß Art. 315 Abs. 1 EGStGB, § 2 Abs. 3 StGB das Gesetz anzuwen-

den ist, das sich unter Zugrundelegung einer konkreten Betrachtungsweise der

besonderen Umstände des Einzelfalles als das mildeste Gesetz erweist (vgl.

BGHSt 37, 320, 322; BGH NStZ-RR 2002, 201). Bei der Ermittlung des mildes-

ten Gesetzes durfte sich das Landgericht aber nicht allein auf den Vergleich der

unter den hier gegebenen Umständen in Betracht kommenden Strafrahmen des

§ 121 Abs. 2 StGB-DDR und des § 177 Abs. 1 StGB i.d.F. des 4. StrRG be-

schränken. Im Hinblick darauf, dass die (nachträgliche) Gesamtstrafe gemäß

§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB durch Erhöhung der höchsten verwirkten Strafe zu

bilden ist, hätte vielmehr der Prüfung bedurft, ob nicht die nach dem Recht der

DDR zu verhängende Hauptstrafe (vgl. BGHSt 41, 247, 277) zu einer Schlech-

terstellung des Angeklagten führt; denn dadurch erhöht sich Einsatzstrafe von

drei Jahren fünf Monaten auf fünf Jahre Freiheitsstrafe.

Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung auch des Schuld-

spruchs im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen Vergewaltigung im schweren Fall

(§ 121 Abs. 2 StGB-DDR), weil sich der Schuldspruch ebenso wie die Strafe

nach dem anzuwendenden mildesten Gesetz richtet und nicht auszuschließen

ist, dass der neue Tatrichter bei konkreter Betrachtungsweise zur Anwendung

des § 177 Abs. 1 StGB gelangt. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

zum äußeren und inneren Tatgeschehen können jedoch aufrecht erhalten blei-

ben.

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II 1 der Urteilsgründe und

der vorgenannten Strafaussprüche zieht die Aufhebung der auf § 66 Abs. 2

StGB gestützten Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Siche-

rungsverwahrung nach sich. Der neue Tatrichter wird auch die Frage der An-

ordnung von Sicherungsverwahrung erneut zu prüfen haben. Insofern geben

die Gründe des angefochtenen Urteils Anlass zu folgenden Hinweisen:

Ein zulässiges Verteidigungsverhalten darf bei der Prognoseentschei-

dung gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zum Nachteil des Angeklagten ge-

wertet werden (vgl. BGH NStZ 1993, 37; Fischer StGB 55. Aufl. § 66 Rdn. 38

m.w.N.). Dies hat das Landgericht zwar nicht verkannt. Entgegen der Auffas-

sung des Landgerichts ist aber auch die zu seinen Lasten gewertete Einlassung

des Angeklagten am siebten Verhandlungstag (UA S. 38), soweit sie die hier

abzuurteilenden Taten betrifft, auf das Verteidigungsverhalten des diese Taten

bestreitenden Angeklagten zurückzuführen.

Nach den Feststellungen hatten die beiden Sachverständigen dieses

Verfahrens den Angeklagten bereits anlässlich des vor dem Landgericht

Schwerin durchgeführten Verfahrens im März 2002 begutachtet und waren zu

dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte in die Gruppe der regressiven Se-

xualstraftäter mit einer eher geringen Rückfallgefahr einzuordnen sei. Nach er-

neuter Begutachtung hat der psychiatrische Sachverständige zwar wiederum

eine pädophile Persönlichkeitsstörung verneint und den Angeklagten als regre-

dierenden Täter eingestuft. Nach Auffassung beider Sachverständiger ist aber

von einer "hohen Rückfallgefahr" auszugehen. Insbesondere im Hinblick darauf,

dass der Angeklagte nach der letzten Tat am 1. Januar 2000 nicht erneut straf-

fällig geworden ist, hätte das Landgericht sich eingehender damit auseinander-

setzen müssen, warum dieselben Sachverständigen nunmehr zur Bejahung

einer negativen Gefährlichkeitsprognose gelangen. Die Gefährlichkeit des Tä-

ters für die Allgemeinheit im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist nur gegeben,

wenn die bestimmte Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHSt 25, 59, 61) besteht, dass

er auch in Zukunft Straftaten begehen wird, die eine erhebliche Störung des

Rechtsfriedens darstellen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 105).

Sollte der neue Tatrichter nicht hinreichend sicher die Voraussetzungen

des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB feststellen können, wird er, da jedenfalls auch die

formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB vorliegen, Gelegenheit haben

zu prüfen, ob gemäß § 66 a Abs. 1 StGB i.V.m. § 2 Abs. 6 StGB die Unterbrin-

gung in der Sicherungsverwahrung vorzubehalten ist (vgl. BGHSt 50, 188).

Tepperwien Maatz Athing

Solin-Stojanović Ernemann