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BGH Beschluss vom 23.10.2008 – 1 StR 535/08
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. Oktober 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Oktober 2008 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts München I vom 14. März 2008 aufgehoben, soweit fest-
gestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehen-
der Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des aus
den Taten Erlangten bezeichnet ist (Nr. 3 des Tenors). Diese
Feststellungen entfallen.
2. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten gegen das vor-
bezeichnete Urteil verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Gründe:
1
Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 19. Septem-
ber 2008 ausgeführt:
"Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO n.F., dass der Tatrichter im Urteil
feststellen kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist,
weil Ansprüche des Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer sol-
chen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat
Erlangte oder dessen Wert im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB
zu bezeichnen hat. Diese Regelung ist durch das Gesetz zur Stärkung
der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten
vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am
1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor be-
endigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wo-
nach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. Senat StV 2008, 226 und
Beschl. vom 19.02.2008 - 1 StR 596/07). Denn der Auffangrechtserwerb
nach § 111i Abs. 5 StPO n.F. hat trotz der systematischen Verortung in
der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststel-
lungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO n.F. stellt die Grundent-
scheidung für den Auffangrechtserwerb dar und kommt somit einer auf-
schiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anord-
nung nach § 111i Abs. 3 StPO n.F. (Aufrechterhaltung von der Rückge-
winnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, be-
schränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht
möglich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rück-
gewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Ab-
satz 5 gerade aufeinander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH NJW
2008, 1093 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die
neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2
StGB ein einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem
Charakter. Er führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der 'sich aus § 111i
Abs. 2 bis 8 StPO-E ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den
Verurteilten § 2 StGB anwendbar und … es (handele) sich ansonsten um
Änderungen des Verfahrensrechts' (BTDrucks. 16/700 S. 20)."
2
Dem schließt sich der Senat an.
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