BGH Beschluss vom 28.10.2008 – 3 StR 88/08

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 88/08

BESCHLUSS

vom

28. Oktober 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 28. Ok-

tober 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Krefeld vom 5. Oktober 2007

a)

im Fall II. 2. Nr. 2 der Urteilsgründe im Schuld-

spruch dahin geändert, dass die Verurteilung we-

gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstands-

unfähiger Personen entfällt;

b)

im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe sowie im Aus-

spruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2. Nr. 2 der

Urteilsgründe, die Gesamtstrafe und das Berufs-

verbot mit den zugehörigen Feststellungen aufge-

hoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos-

ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie we-

gen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen in zwei

Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kranken

und Hilfsbedürftigen in Einrichtungen und im anderen Fall in Tateinheit mit se-

xuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie ihm

für immer verboten, den Beruf des Altenpflegers sowie entsprechende berufli-

che Tätigkeiten auszuüben. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklag-

ten mit Verfahrensrügen und sachlichrechtlichen Angriffen. Das Rechtsmittel

hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

2

Die Verfahrensrügen sind, soweit sie nicht durch die teilweise Aufhebung

des Urteils ihre Erledigung finden, unbegründet. Der sachlichrechtlichen Nach-

prüfung hält nur die Verurteilung im Fall II. 2. Nr. 1 der Urteilsgründe einschließ-

lich der hierfür erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten

stand.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts begleitete der Angeklagte

im Fall II. 2. Nr. 2 in seiner Eigenschaft als Pflegekraft in einer stationären Pfle-

geeinrichtung eine 93jährige Bewohnerin auf die Toilette. Die Frau war aufgrund

eines Hüftleidens auf den Rollstuhl angewiesen und deshalb nicht in der Lage,

die Toilette selbständig aufzusuchen und sich danach zu reinigen. Nach dem

Toilettengang stand die Bewohnerin auf und hielt sich an Haltegriffen fest, damit

der Angeklagte sie reinigen konnte. Diese Situation, in der die Frau "körperlich

und konstitutionsbedingt hilflos war, nutzte der Angeklagte zu einem sexuell

motivierten Übergriff aus". Er "drang nämlich nun mit jedenfalls dem ersten

Glied eines Fingers in den After der Zeugin ein" (UA S. 10). Kurze Zeit später

erschien die Bewohnerin mit ihrem Rollstuhl im Pflegebüro und beschwerte sich

über den Übergriff.

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Zutreffend hat das Landgericht die Handlung des Angeklagten als sexu-

ellen Missbrauch einer Hilfsbedürftigen in einer Einrichtung für hilfsbedürftige

Menschen (§ 174 a Abs. 2 StGB) beurteilt. Der Angeklagte hat die Bewohnerin

dadurch missbraucht, dass er deren Hilfsbedürftigkeit, nämlich die Unfähigkeit,

sich ohne seine Hilfe aus der Toilette fortzubegeben, ausgenutzt und eine se-

xuelle Handlung an ihr vorgenommen hat.

5

Die Voraussetzungen eines schweren sexuellen Missbrauchs einer wi-

derstandsunfähigen Person (§ 179 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 1 StGB) sind hinge-

gen mit diesen Feststellungen nicht belegt. Opfer einer Tat nach § 179 StGB

kann nur sein, wer aufgrund einzelner, im Tatbestand des Absatzes 1 näher

beschriebener Gegebenheiten unfähig ist, einen ausreichenden Widerstandswil-

len gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durch-

zusetzen (BGHSt 36, 145, 147; BGH NStZ 1998, 83). Das Opfer muss zum Wi-

derstand gänzlich unfähig sein (Wolters in SK-StGB § 179 Rdn. 3). Diese Wi-

derstandsunfähigkeit muss der Täter ausnutzen, um mit ihrer Hilfe zu der sexu-

ellen Handlung zu kommen, d. h. die sexuelle Handlung muss dem Täter gera-

de erst aufgrund der besonderen Situation des Opfers gelingen. Dies unter-

scheidet den Missbrauch einer hilfsbedürftigen Person von dem einer wider-

standsunfähigen Person, deren unterschiedliche Bewertung auch in den deut-

lich voneinander abweichenden Strafrahmen (§ 174 a StGB: Freiheitsstrafe von

drei Monaten bis zu fünf Jahren; § 179 Abs. 1 StGB: Freiheitsstrafe von sechs

Monaten bis zu zehn Jahren bzw. in Fällen qualifizierter Tatbegehung oder Tat-

folgen von zwei Jahren bis zu 15 Jahren) zum Ausdruck kommt.

6

Das Landgericht hat bereits eine körperliche Widerstandsunfähigkeit der

Bewohnerin nicht festgestellt. Nach dem Gesamtzusammenhang des Urteils

liegt es nicht fern, dass diese sich durch Ausdrücke der Ablehnung und Verär-

gerung, durch Rufen um Hilfe und auch durch körperliche Bewegungen hätte

gegen das Ansinnen des Angeklagten zur Wehr setzen können. Darauf, dass

dieser Widerstand möglicherweise nicht erfolgreich gewesen wäre und sich der

Angeklagte davon nicht hätte von seinem Vorhaben abbringen lassen, kommt

es nicht an.

7

Selbst bei Annahme gänzlicher Unfähigkeit des Opfers zum Widerstand

würde es daran fehlen, dass der Angeklagte dies zur Tatbegehung ausgenutzt

hätte. Die Feststellungen legen es eher nahe, dass der Angeklagte nicht die

Widerstandsunfähigkeit sondern vielmehr die Arglosigkeit seines eine Hilfeleis-

tung erwartenden und von dem sexuellen Übergriff überraschten Opfers ausge-

nutzt hat und er deshalb auch bei einem widerstandsfähigen Opfer zu demsel-

ben Ziel gelangt wäre.

8

Der Senat schließt aus, dass eine erneute Verhandlung zu Feststellun-

gen führen könnte, die den Schuldspruch des sexuellen Missbrauchs einer wi-

derstandsunfähigen Person tragen. Er entscheidet deshalb in der Sache und

ändert den Schuldspruch. Der Wegfall des den Strafrahmen bestimmenden De-

likts führt zur Aufhebung der für diese Tat erkannten Einzelstrafe.

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2. Im Fall II. 2. Nr. 3 der Urteilsgründe suchte der Angeklagte nach den

Feststellungen des Landgerichts im Rahmen seines Außendienstes als Pflege-

kraft eine 57jährige Frau in deren Haus auf. Sie war aufgrund einer Vielzahl von

Operationen ersichtlich vorgealtert, in ihrer Wohnung jedoch mobil und ohne

nennenswerte psychische Beeinträchtigungen (UA S. 11). Der Angeklagte be-

treute sie, indem er sie bei ihren Einkäufen unterstützte oder ihre Beine behan-

delte. Nachdem er ihr schon früher Informationsmaterial betreffend eine Be-

ckenboden-Gymnastik übergeben hatte, erklärte er ihr am Tattag, wie sie diese

Gymnastik durchzuführen hätte, und wies sie dabei an, ihren Unterleib zu ent-

blößen, sich hinzuknien und sich mit den Händen auf den Boden aufzustützen.

Die in ihrem Wesen sehr vertrauensselige Frau (UA S. 11) folgte den Anwei-

sungen. Der Angeklagte begab sich daraufhin hinter sie und drang zumindest

mit einem Finger von hinten in ihre Scheide ein.

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Diese Feststellungen belegen die vom Landgericht angenommene kör-

perliche Widerstandsunfähigkeit (§ 179 Abs. 1 Nr. 2 StGB) des Opfers nicht.

Auch der sexuelle Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses

(§ 174 c Abs. 1 StGB) ist nicht verwirklicht. Es fehlen schon Feststellungen da-

zu, dass bei der Frau eine Krankheit oder Behinderung im Sinne von § 174 c

StGB vorgelegen hat. Gleiches gilt, soweit das Tatopfer nach § 174 c StGB

dem Täter zur Beratung, Behandlung oder Betreuung anvertraut sein muss.

Zuletzt wäre - die vorgenannten Tatbestandsmerkmale als gegeben angenom-

men - nicht dargetan, dass der Angeklagte die sexuelle Handlung gerade unter

Missbrauch dieser Tatumstände vorgenommen hat. Vielmehr deuten die bisher

festgestellten Umstände darauf hin, dass der Angeklagte lediglich die Vertrau-

ensseligkeit der Frau ausgenutzt hat.

11

Da nicht auszuschließen ist, dass eine neue Verhandlung insoweit den

Tatvorwurf belegende Feststellungen erbringen wird, muss die Sache nochmals

verhandelt werden.

12

3. Damit ist zugleich der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage entzogen.

Gleiches gilt für das Berufsverbot. Insoweit wird der neue Tatrichter die von der

Revision geäußerten Bedenken zu berücksichtigen haben, dass das Berufsver-

bot, soweit es dem Angeklagten nicht nur die Pflege alter Menschen, sondern

auch "entsprechende berufliche Tätigkeiten" untersagt, zu unbestimmt sein

könnte.

Becker Miebach Pfister

Sost-Scheible Hubert