BGH Beschluss vom 28.10.2008 – 5 StR 493/08

5 StR 493/08 (alt: 5 StR 621/07)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Oktober 2008 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Berlin vom 16. Juni 2008 wird nach § 349 Abs. 2 StPO

mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet ver-

worfen, dass die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts

Tiergarten in Berlin vom 29. September 2006 – (276 Ds)

63 Js 2742/06 (41/06) in die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe

einbezogen ist.

Der Angeklagte trägt die Kosten der Revision.

G r ü n d e

1

Nachdem das Landgericht den Angeklagten u. a. wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt hatte, änder-

te der Senat auf die Revision des Angeklagten das Urteil im Schuldspruch

dahingehend ab, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Wider-

stand gegen Vollstreckungsbeamte, sowie wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist, und hob

den Rechtsfolgenausspruch mitsamt den zugrundeliegenden Feststellungen

auf. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten auf der Grundlage des

rechtskräftigen Schuldspruchs abermals zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Re-

vision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen

Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Entscheidung, von einer Gesamtstrafbildung mit der – im ersten

landgerichtlichen Urteil fehlerhaft als vollstreckt angesehenen – Geldstrafe

von 60 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin

vom 29. September 2006 abzusehen, ist rechtsfehlerhaft. Denn sie beruht

auf dem unzutreffenden Verständnis, diese Strafe sei mit der „Genehmigung

der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe durch den Vorsitzenden“ erledigt,

so dass die Voraussetzungen des § 55 StGB nicht mehr gegeben seien. Da-

bei verkennt das Landgericht zum einen die Rechtsnatur der gemäß § 122

Abs. 1 Satz 2 StVollzG, § 126 StPO zu erteilenden Genehmigung der Unter-

brechung der Untersuchungshaft zum Zwecke der Strafvollstreckung, die der

Sicherung der Untersuchungshaftzwecke dient (vgl. hierzu Meyer-Goßner,

StPO 51. Aufl. Vor § 112 Rdn. 14; Callies/Müller-Dietz, StVollzG 11. Aufl.

§ 122 Rdn. 4), den Vollstreckungsstand hinsichtlich der zu verbüßenden Er-

satzfreiheitsstrafe aber unberührt lässt. Zum anderen hat das Landgericht

nicht beachtet, dass grundsätzlich nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der

erneuten Verhandlung die Gesamtstrafbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1

StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten

Verhandlung zu erfolgen hat, damit dem Revisionsführer ein erlangter

Rechtsvorteil durch nachträgliche Gesamtstrafbildung nicht durch sein

Rechtsmittel genommen wird (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1

und 2). Eine etwa eingetretene zwischenzeitliche Vollstreckung hätte danach

ohnehin unberücksichtigt zu bleiben.

3

Insoweit wären grundsätzlich zwei Gesamtstrafen zu bilden gewesen.

Dass dies unterblieben ist, beschwert den Angeklagten für sich nicht. Um

jede Beschwer zu vermeiden, bezieht der Senat indes entsprechend § 55

Abs. 1 StGB, § 354 Abs. 1 StPO die Geldstrafe aus dem genannten amtsge-

richtlichen Urteil in die – fälschlich, aber nicht beschwerend einheitlich gebil-

dete – Gesamtstrafe ein; soweit die Geldstrafe vollstreckt ist, wird sie gemäß

§ 51 Abs. 2 StGB auf die Gesamtstrafe angerechnet. Durch diese Verfah-

rensweise wird der Angeklagte, der so auch im Ergebnis auf seine erste Re-

vision nach der erfolgten Schuldspruchänderung und dem weiter fortgeführ-

ten Verfahren einen geringfügigen Vorteil erfährt, besser gestellt, als wenn

gegen ihn zwei Gesamtstrafen gebildet und dabei infolge des Verschlechte-

rungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) einzelne Einzelstrafen, naheliegend

indes ohne Herabsetzung der bisherigen Gesamtstraflast, reduziert würden.

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