BGH Beschluss vom 11.11.2008 – KVR 18/08

Kartellsenat

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 18/08

BESCHLUSS

vom

11. November 2008

in dem Kartellverwaltungsverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

GWB § 72 Abs. 2, § 74 Abs. 1

Werhahn/Norddeutsche Mischwerke

Eine das Verfahren betreffende Zwischenentscheidung (hier: die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB) ist grundsätzlich nicht selb- ständig mit der nach § 74 Abs. 1 GWB gegen Beschlüsse der Oberlandesge- richte in Kartellverwaltungssachen eröffneten Rechtsbeschwerde anfechtbar.

BGH, Beschl. vom 11. November 2008 – KVR 18/08 – OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008

durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsit-

zenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck,

Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3 gegen den Be-

schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf

vom 30. Januar 2008 und die Beschwerde der Betroffenen zu 1 bis

3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem vorbe-

zeichneten Beschluss werden verworfen.

Die Betroffenen zu 1 bis 3 haben die Kosten des Rechtsbeschwer-

deverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens so-

wie die notwendigen Kosten des Bundeskartellamts und der Beige-

ladenen zu 1 zu tragen.

Gründe:

Die Betroffene zu 2 (nachfolgend Werhahn) ist die Obergesell-

schaft der Werhahn-Gruppe, die sich u.a. mit der Herstellung von Baustoffen

befasst. Zu ihren hundertprozentigen Tochterunternehmen gehören die Betrof-

fenen zu 1 (Werhahn & Nauen) und 3 (Basalt). Basalt ist der bundesweit größte

Betreiber von Steinbrüchen und an der DEUTAG GmbH & Co. KG, dem füh-

renden inländischen Anbieter von Asphaltmischgut, beteiligt. Die Betroffene

zu 5 (Norddeutsche Mischwerke, NMW), eine Konzerngesellschaft der Betrof-

fenen zu 4 (Schmidt), betreibt ebenfalls Steinbrüche und Asphaltmischwerke;

zu ihren Beteiligungen gehören die auf diesen Geschäftsfeldern tätigen Betrof-

fenen zu 7 bis 9. Werhahn & Nauen beabsichtigt, zunächst von NMW Ge-

schäftsanteile an den Betroffenen zu 7 bis 9 zu erwerben, sodann will Werhahn

von Schmidt sämtliche Geschäftsanteile an NMW übernehmen.

Das Bundeskartellamt hat das Vorhaben unter Auflagen freigegeben.

Hiergegen hat sich die Beigeladene zu 1 (Eurovia) mit der Beschwerde ge-

wandt. Das Beschwerdegericht hat weitere Ermittlungen des Bundeskartellamts

zu den Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf den Gussasphalt-

markt veranlasst. Hierzu hat das Amt Auskünfte von Gussasphaltherstellern

und – im Hinblick auf eine mögliche Angebotsumstellungsflexibilität – von Walz-

asphaltproduzenten eingeholt; in die Ermittlungsergebnisse hat es zum Schutz

von Geschäftsgeheimnissen der befragten Unternehmen nur beschränkt Ein-

sicht gewährt.

Den Antrag der Betroffenen zu 1 bis 3, eine weitergehende Offenlegung

der Ermittlungsergebnisse anzuordnen, hat das Beschwerdegericht durch den

angefochtenen Beschluss zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 1 bis 3,

die hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde begehren.

Das Bundeskartellamt und Eurovia treten den Rechtsmitteln entgegen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 74 Abs. 1 GWB nur eröffnet, wenn das

Oberlandesgericht sie zugelassen hat oder einer der in § 74 Abs. 4 genannten

Mängel des Verfahrens gerügt wird. Hier macht die Rechtsbeschwerde weder

einen dieser Verfahrensmängel geltend, noch hat das Beschwerdegericht das

Rechtsmittel zugelassen. Schweigt die Beschwerdeentscheidung zur Frage der

Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen (st. Rspr., s. nur BGHZ 44,

395, 397 zur Revision und BGH, Beschl. v. 11.5.2004 – VI ZB 19/04, NJW

2004, 2389 zur Berufung).

III.

Ebenso wenig ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur eröffnet, wenn die Rechtsbe-

schwerde statthaft ist und das Beschwerdegericht dieses Rechtsmittel mithin

wirksam hätte zulassen können (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1983 – KVZ 1/82,

WuW/E 1982, 1983; BGH, Beschl. v. 15.10.1991 – KVR 1/91, WuW/E 2739,

2742). Dies ist hier nicht der Fall. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch

das Beschwerdegericht wäre ohne rechtliche Wirkung gewesen, weil die

Rechtsbeschwerde nach § 74 Abs. 1 GWB nur gegen Beschlüsse der Oberlan-

desgerichte eröffnet ist, mit denen abschließend über eine Beschwerde nach

§ 63 GWB oder deren aufschiebende Wirkung entschieden wird. Eine das Ver-

fahren betreffende Zwischenentscheidung, wie sie der angefochtene, eine An-

ordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB ablehnende Beschluss darstellt, ist nicht

selbständig mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar.

Nach dem Wortlaut des § 74 Abs. 1 GWB findet die Rechtsbe-

schwerde "gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte" statt, sofern sie durch

das Oberlandesgericht oder – auf Beschwerde gegen ihre Nichtzulassung

(§ 75) – durch den Bundesgerichtshof zugelassen worden ist. Vordergründig

scheint damit jede im Beschlusswege ergangene Entscheidung des Oberlan-

desgerichts in einer Kartellverwaltungssache der Rechtsbeschwerde zugänglich

zu sein. Die systematische Stellung des § 74 GWB (nachfolgend zu 2), Sinn

und Zweck der Bestimmung (nachfolgend zu 3) sowie ihre Entstehungsge-

schichte (nachfolgend zu 4) verbieten jedoch eine Auslegung, nach der mit der

Vorschrift (generell) die Anfechtung von das Verfahren betreffenden Zwischen-

entscheidungen eröffnet würde.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde, ohne die das Rechtsmittel

zum Bundesgerichtshof außerhalb des Anwendungsbereichs des § 74 Abs. 4

GWB nicht eröffnet ist, hat nach § 74 Abs. 2 GWB durch das Oberlandesgericht

zu erfolgen, wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu ent-

scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-

chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

Damit bezieht das Gesetz das Rechtsbeschwerdeverfahren auf den Verfah-

rensgegenstand des Beschwerdeverfahrens und die Entscheidung, die das Be-

schwerdegericht – endgültig oder im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes –

über diesen zu treffen hat. Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist der – nur unter

bestimmten Voraussetzungen eröffnete – Rechtsmittelzug in dem gerichtlichen

Verfahren zur Überprüfung der Entscheidung der Kartellbehörde und tritt damit

an die Stelle der Revision, die nach den übrigen Verwaltungsprozessordnungen

stattfindet, wenn die behördliche Entscheidung mit einer durch Urteil zu be-

scheidenden Klage anzufechten ist (vgl. § 132 Abs. 1 VwGO; § 115 Abs. 1

FGO; § 160 Abs. 1 SGG).

Mit der Revision hat die Rechtsbeschwerde den Zweck gemein,

die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung auf Rechtsfehler zu ermögli-

chen, auf die die Rechtsbeschwerde allein gestützt werden kann (§ 76 Abs. 2

Satz 1). Die Sachprüfung erfolgt demgemäß nach Art einer Revision, und der

Bundesgerichtshof ist wie bei der Revision gegen ein Berufungsurteil an die in

der angefochtenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Feststellungen ge-

bunden, sofern nicht in Bezug auf diese Feststellungen zulässige und begrün-

dete Rechtsbeschwerdegründe vorgebracht sind (§ 76 Abs. 4 GWB). Wie bei

der Revision ist die Sachprüfung nur eröffnet, wenn das Rechtsmittel zugelas-

sen ist, und es darf nur zugelassen werden, wenn eine Grundsatzfrage zu ent-

scheiden ist oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitli-

chen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erfordert. Mit die-

sem Zweck, die Sachentscheidung des Beschwerdegerichts in bestimmten Fäl-

len von über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung einer rechtlichen

Überprüfung zu unterziehen, wäre es unvereinbar, wenn verfahrensleitende

Beschlüsse wie ein Beweisbeschluss, die Aufforderung an die Kartellbehörde

zu ergänzenden Ermittlungen oder auch wie im Streitfall die Ablehnung einer

Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB der Rechtsbeschwerde zugänglich

wären (vgl. Deichfuß, WRP 2006, 1206, 1207; Nothdurft in MünchKomm.GWB

§ 74 Rdn. 9; K. Schmidt, DB 2007, 2188, 2189 f. und in Immenga/Mestmäcker,

GWB, 4. Aufl., § 74 Rdn. 6).

Der Sachaufklärung dienende verfahrensleitende Beschlüsse bereiten

die Endentscheidung des Tatrichters lediglich vor. Ihnen liegt daher notwendi-

gerweise die Rechtsauffassung des Tatrichters zugrunde, der eine bestimmte

Sachaufklärung für erforderlich hält und andere Sachfragen, über die die Betei-

ligten streiten mögen, (nach seiner vorläufigen Beurteilung, die er noch revidie-

ren kann) für nicht entscheidungserheblich erachtet. Es entspricht deshalb all-

gemeiner Auffassung, dass die Anfechtung eines Beweisbeschlusses auch au-

ßerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs des § 355 Abs. 2 ZPO ausge-

schlossen ist (Heinrich in MünchKomm.ZPO, 3. Aufl., § 358 Rdn. 7; Musielak/

Stadler, ZPO, 6. Aufl., § 358 Rdn. 3; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., § 358

Rdn. 5; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 358 Rdn. 4; Eichele in HK-ZPO, 2. Aufl.,

§ 358 Rdn. 3); für den Verwaltungsprozess ist dies in § 146 Abs. 2 VwGO aus-

drücklich bestimmt. Erst recht widerspricht es der auf die Entscheidung von

Grundsatzfragen und die Wahrung der Rechtseinheit beschränkten Funktion

der Rechtsbeschwerde, die Überprüfung einer Beweisanordnung zu ermögli-

chen.

Für die Ablehnung einer Anordnung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB kann

nichts anderes gelten. Auch bei dieser Entscheidung ist die rechtliche Beurtei-

lung des Beschwerdegerichts maßgeblich. Es kann die Offenlegung von Tatsa-

chen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbe-

sondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen verlangt wird,

nur anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Be-

weismittel ankommt. Würde das Rechtsbeschwerdegericht die der Ablehnung

einer solchen Anordnung zugrunde liegende tatrichterliche Rechtsauffassung

überprüfen, käme es nicht nur zu einem vom Gesetz nur in besonderen Fällen

vorgesehenen Eingriff der Rechtsmittelinstanz in das laufende Verfahren der

Vorinstanz. Vielmehr könnte ein solcher Eingriff in die Sachentscheidungskom-

petenz des Tatrichters auch vielfache Verzögerungen des instanzgerichtlichen

Verfahrens zur Folge haben, obwohl nicht einmal feststünde, dass die das

Rechtsmittel führende Partei durch die Endentscheidung überhaupt beschwert

wäre. Die Ablehnung einer Offenlegungsanordnung wird demgemäß aus-

schließlich im Rahmen des gegen die Endentscheidung eröffneten Rechtsmit-

tels auf Rechtsfehler überprüft, sofern es nach der rechtlichen Beurteilung des

erst dann hierzu berufenen Rechtsmittelgerichts auf verfahrensfehlerhaft fest-

gestellte oder nicht festgestellte Tatsachen ankommt.

Ob nach Sinn und Zweck des § 74 Abs. 1 GWB auch die Rechtsbe-

schwerde gegen Zwischenentscheidungen ausgeschlossen ist, die in Rechte

eines Beteiligten oder Dritter eingreifen und von diesen nicht mit einem

Rechtsmittel gegen die Endentscheidung zur Überprüfung gestellt werden kön-

nen, wie etwa die Anordnung der Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsge-

heimnisen nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB, bedarf im Streitfall keiner Entschei-

dung.

Auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes stützt das Ergeb-

nis der teleologischen Auslegung.

In der bis zur 7. GWB-Novelle geltenden Fassung brachte § 74 Abs. 1

GWB den dargestellten Gesetzeszweck unmittelbar zum Ausdruck, indem er

die Rechtsbeschwerde nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse

der Oberlandesgerichte eröffnete und damit die Anfechtung der Endentschei-

dung vorausgehender Beschlüsse der Beschwerdegerichte generell aus-

schloss. Aufgrund der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses

(BT-Drucks. 15/5735, Nr. 11) sind in § 74 Abs. 1 GWB in der seit dem 1. Juli

2005 geltenden Fassung die Wörter "die in der Hauptsache erlassenen" gestri-

chen worden. Die Beschlussempfehlung geht auf die Stellungnahme des Bun-

desrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zurück, in der der Vorschlag

zur Änderung des § 74 Abs. 1 GWB damit begründet worden ist, dass die

Rechtsbeschwerdemöglichkeiten in den §§ 74, 75 GWB auf Entscheidungen

der Oberlandesgerichte in Verfahren um die Anordnung der sofortigen Vollzie-

hung von Verfügungen der Kartellbehörden gemäß § 65 GWB (Eilverfahren)

erstreckt werden sollten. Der Bundesrat hat dies damit gerechtfertigt, dass auf

diese Weise Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung einer Entscheidung

durch den Bundesgerichtshof zugeführt werden könnten, selbst wenn es in der

Hauptsache nicht mehr zu einer rechtsbeschwerdefähigen Entscheidung kom-

me. Das Gesetz beschränke bereits in der bisherigen Fassung die Rechtsbe-

schwerde in der Hauptsache auf Leitfälle von grundsätzlicher Bedeutung, um

den Bundesgerichtshof zu entlasten. Derselbe Maßstab solle auch für Rechts-

beschwerden im Eilverfahren gelten. Für die Verfahrensbeteiligten habe oft der

Eilrechtsschutz faktisch eine größere Bedeutung als das Hauptsacheverfahren.

Dem werde mit der Eröffnung einer Rechtsbeschwerdeinstanz im Eilverfahren

Rechnung getragen (BT-Drucks. 15/3640 S. 81). Dementsprechend ist bei der

Anrufung des Vermittlungsausschusses das "Rechtsmittel im Eilverfahren" als

Themenbereich für die Überarbeitung des vom Bundestag verabschiedeten

Gesetzes bezeichnet worden (BT-Drucks. 15/5430).

Ferner hat der Bundesrat ein Bedürfnis gesehen, im Bereich der Miss-

brauchsaufsicht zur Klärung grundsätzlich bedeutsamer Fragen auch gegen die

Aufhebung von Auskunftsbeschlüssen durch das Beschwerdegericht ein

Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof zu eröffnen. Hebe das Oberlandesgericht

eine Auskunftsverfügung der Kartellbehörde gemäß § 59 GWB auf – etwa weil

es den Anfangsverdacht missbräuchlichen Handelns verneine oder das der

Auskunftsverfügung zugrunde liegende Verfolgungskonzept der Kartellbehörde

nicht billige – so müsse die Kartellbehörde das Missbrauchsverfahren in der

Regel einstellen. Zu einer Klärung der einschlägigen Rechtsfragen beim Bun-

desgerichtshof, selbst wenn diese grundsätzlicher Natur seien, könne es dann

nicht kommen, da keine Entscheidung der Kartellbehörde in der Sache ergehen

und kein Hauptsacheverfahren vor den Gerichten durchgeführt werden werde.

Es sei unangemessen, dass faktisch das Oberlandesgericht endgültig über die

Berechtigung eines Missbrauchsvorwurfs urteile (BT-Drucks. 15/3640 S. 81 f.).

Hiernach spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber, der diesen Anliegen

durch die Streichung der Beschränkung der Rechtsbeschwerde auf Rechtsmit-

tel gegen in der Hauptsache erlassene Entscheidungen Rechnung getragen

hat, damit gleichzeitig die Rechtsbeschwerde zur Nachprüfung verfahrenslei-

tender Beschlüsse des Beschwerdegerichts eröffnen wollte. Dafür ergibt sich

auch nichts aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. November

2006 (BGHZ 169, 370 Tz. 17 – pepcom), in dem der Senat die vom Beschwer-

degericht zugelassene Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der Be-

schwerde gegen die Ablehnung eines Beiladungsantrags ohne weiteres als

statthaft angesehen hat. Denn in diesem Fall war wie in den Fallkonstellationen,

die den Gesetzgeber zur Änderung des § 74 Abs. 1 GWB veranlasst haben,

Gegenstand der Überprüfung die Entscheidung des Oberlandesgerichts über

die Beschwerde gegen eine Entscheidung der Kartellbehörde.

Angesichts des eindeutigen Ergebnisses einer Sinn und Zweck

des Gesetzes wie seine Entstehungsgeschichte berücksichtigenden Auslegung

genügt der Ausschluss der Rechtsbeschwerde auch den verfassungsrechtli-

chen Anforderungen an die Rechtsmittelklarheit (s. dazu BVerfGE 107, 395

Tz. 68 f.).

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.01.2008 - VI-Kart 15/05 (V) -