BGH Beschluss vom 13.11.2008 – 5 StR 344/08

5 StR 344/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 13. November 2008 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen versuchten Betrugs u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten J. L. wird das

Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. November 2007,

soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im ge-

samten Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach

§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision der Angeklagten R. L. gegen das

vorgenannte Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als un-

begründet verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmit-

tels zu tragen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten J. L. wegen versuch-

ten (Prozess-)Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei

Jahren und acht Monaten und die Angeklagte R. L. wegen Beihilfe

zum Betrug verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten

J. L. führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des gesamten Straf-

ausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der An-

tragsschrift des Generalbundesanwalts ebenso unbegründet im Sinne des

§ 349 Abs. 2 StPO wie insgesamt die Revision der Angeklagten R. L. .

2

1. Die Verurteilung des Angeklagten J. L. ist im Schuld-

spruch rechtsfehlerfrei. Zwar verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, ob

die Taten als so genannte Sicherungsbetrugshandlungen anzusehen sind.

Diese wären straflos (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treubruch 1; vgl. auch

BGHSt [GS] 14, 38 ff.). Der Senat kann hier jedoch sicher feststellen, dass

die Untreuehandlungen verjährt sind. Der Vermögensschaden wurde bereits

durch die vom Angeklagten veranlassten Überweisungen vom Dezember

1996 und 1997 begründet. Da keine verjährungsunterbrechenden Maßnah-

men ersichtlich sind, ist Verjährung der „Haupttaten“ eingetreten. Damit lebt

die Strafbarkeit einer eigentlich straflosen mitbestraften „Nachtat“ – hier dem

versuchten Prozessbetrug (§§ 263, 22, 23 StGB) – wieder auf (BGHSt 38,

366, 368 f.; 39, 233, 235; vgl. auch Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52

Rdn. 164). Dass die Taten ihrem Charakter nach Sicherungsbetrügereien

waren, kann allerdings ein Strafzumessungsgesichtspunkt sein. Ebenso wie

nachfolgende Betrugshandlungen zur Sicherung der Tatbeute sich bei der

Ahndung der Haupttat strafschärfend auswirken (Rissing-van Saan aaO

Rdn. 160), kann bei der isolierten Verfolgung des Sicherungsbetrugs zu

Gunsten des Täters Berücksichtigung finden, dass der Vermögensschaden

bereits durch eine verjährte Straftat vorher eingetreten war. Ob hierin freilich

ein bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1

StPO zu sehen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Vertiefung, weil die

vom Landgericht verhängten Strafen aus anderen Gründen durchgreifenden

Bedenken unterliegen.

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2. Die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten J. L. hält

der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat es abgelehnt,

die Einzelstrafen nach § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB zu mildern. Seine Ab-

wägung hierzu ist indes lückenhaft.

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a) Das Landgericht hat bezüglich der Taten 3 und 4 der Urteilsgründe

nicht in seine Gesamtwürdigung einbezogen, dass der vom Angeklagten so-

wohl vor dem Landgericht als auch vor dem Kammergericht jeweils began-

gene versuchte Prozessbetrug jedenfalls nach den nur im Ergebnis mitgeteil-

ten Zivilurteilen von vornherein untauglich war. Danach hätte es der Vorlage

der Werklohnrechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Bauleistungen zur

Abweisung der Klage nicht bedurft. Die vom Zeugen D. gegen den Ange-

klagten erhobene Klage hatte bereits deswegen keine Aussicht auf Erfolg,

weil der Zeuge nicht befugt war, den der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

„H. “ zustehenden Zahlungsanspruch im eigenen Namen geltend zu

machen. Demgemäß wurde die Klage des Zeugen sowohl in erster als auch

in zweiter Instanz abgewiesen.

5

Die Gefährlichkeit des Versuchs und die Nähe zur Tatvollendung sind

aber ganz wesentliche Gesichtspunkte im Rahmen der Gesamtwürdigung,

ob von der Strafmilderungsmöglichkeit der § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB

Gebrauch zu machen ist (BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschie-

bung 1, 2, 4, 6, 8, 9, 11 und 12). Die fehlende Relevanz der Täuschungs-

handlungen im Rahmen des Prozesses über zwei Instanzen hätte deshalb in

die nach § 23 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtabwägung einbezogen werden

müssen.

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b) Der Senat hebt den Strafausspruch insgesamt auf, um dem neuen

Tatgericht eine eigenständige und insgesamt stimmige Strafzumessung zu

ermöglichen. Hinsichtlich des verbliebenen Falls 1 der Urteilsgründe war da-

bei maßgebend, dass in den Urteilsgründen nicht näher ausgeführt wurde,

warum sich die klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts „Ha. “

in zweiter Instanz vor dem Kammergericht auf einen Vergleich über

100.000 Euro einließ, obwohl sie in der ersten Instanz einen Zahlungstitel in

Höhe des gesamten veruntreuten Betrags von 364.500 DM erstritten hatte.

Sollten hierfür andere zivilrechtliche Gesichtspunkte bestimmend gewesen

sein, könnten sich die inhaltlich unrichtigen Rechnungen und das auf den

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20. April 2000 datierte Schriftstück wenigstens teilweise als untauglich und

damit weniger gefährlich erwiesen haben.

c) Die bezeichneten Wertungsfehler beeinflussen die hierzu gehörigen

Feststellungen nicht, die deshalb aufrechterhalten bleiben können. Dabei

dürfen neue Feststellungen getroffen werden, sofern sie den nunmehr be-

standskräftigen nicht widersprechen.

3. Die Revision der Angeklagten R. L. ist von diesem Fehler

nicht berührt. Das Landgericht hat bei ihr eine Strafrahmenverschiebung

nach § 23 Abs. 2 StGB vorgenommen. Auch im Übrigen ergibt die Sachprü-

fung des Urteils insoweit keinen Rechtsfehler.

Brause Raum Schaal

Schneider Dölp