BGH Beschluss vom 13.11.2008 – XII ZB 147/08
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13. November 2008
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2008
durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke sowie
die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats
- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom 10. Juli 2008
wird auf Kosten des Antragstellers verworfen.
Wert: 2.964 €
Gründe
I.
Der Antragsteller ist durch Urteil des Amtsgerichts vom 5. März 2008 zur
Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden (Nummer 3 des Entschei-
dungssatzes). Gegen das ihm am 11. März 2008 zugestellte Urteil hat er am
30. April 2008 Berufung eingelegt und beantragt, ihm gegen die Versäumung
der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
zugleich hat er die Berufung begründet. Das Oberlandesgericht hat dem An-
tragsteller mit Schreiben vom 20. Mai 2008 mitgeteilt, dass fraglich sei, ob die
Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben seien.
Der Antragsteller hat zu diesem Schreiben mit Schriftsatz vom 5. Juni 2008
Stellung genommen. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 10. Juli
2008 den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die Berufung als
unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Rechts-
beschwerde und beantragt zugleich, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil
des Amtsgerichts Jülich vom 5. März 2008 - zu Nummer 3 des Entscheidungs-
satzes (nachehelicher Unterhalt) - bis zur Entscheidung über den Wiedereinset-
zungsantrag - ggf. gegen Sicherheitsleistung - einstweilen einzustellen.
Der Antragsteller macht geltend, die Fachsekretärin seines Prozessbe-
vollmächtigten habe auf dem bei diesem eingegangenen Urteil des Amtsge-
richts lediglich eine "Rechtskraftfrist" (11. April 2008) notiert, die Eintragung ei-
ner entsprechenden Berufungsfrist jedoch unterlassen. Der Prozessbevoll-
mächtigte habe am 2. April 2008 - also noch innerhalb der Berufungsfrist - die
fehlerhafte Fristnotierung bemerkt und die Sekretärin angewiesen, eine Beru-
fungsfrist zu notieren und darüber hinaus Berufung einzulegen. Diese habe die
Fristnotierung jedoch versäumt; dies sei erst am 30. April 2008 aufgefallen. In
ihrer eidesstattlichen Versicherung hat die Sekretärin erklärt, dass dem Pro-
zessbevollmächtigten kurz vor Fristablauf aufgefallen sei, dass die von ihr no-
tierte Frist eine falsche sei. Er habe ihr gesagt, es müsse hier Berufung einge-
legt werden, und ihr die Akte gegeben. Sie habe jedoch versäumt, die Beru-
fungsfrist nachträglich zu notieren.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft, aber nicht zulässig, weil der al-
lein geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 574
Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht gegeben ist.
Das Oberlandesgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zutreffend angewandt; der Fall gibt zu einer Fortbildung des Rechts keinen An-
lass. Dem Antragsteller konnte Wiedereinsetzung nicht gewährt werden; denn
er hat nicht geltend gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter (§ 85 Abs. 2
ZPO) ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten.
Der Prozessbevollmächtigte hat rechtzeitig vor Fristablauf bemerkt, dass
die zuständige Sekretärin seines Büros die Berufungsfrist fehlerhaft nicht einge-
tragen hatte. Ob er sich in Kenntnis dieses Fehlers - ohne weitere Kontrolle -
auf die mündliche Anweisung hätte beschränken dürfen, die Sekretärin möge
eine Berufungsfrist notieren und darüber hinaus Berufung einlegen, kann da-
hinstehen. Denn aus der eidesstattlichen Versicherung der Sekretärin geht nicht
hervor, dass der Prozessbevollmächtigte sie überhaupt angewiesen hat, die
fehlende Berufungsfrist einzutragen. Die eidesstattliche Versicherung legt viel-
mehr die Annahme nahe, der Prozessbevollmächtigte habe sich auf die Anord-
nung beschränkt, "Berufung einzulegen". Eine solche Anweisung kann, wie das
Berufungsgericht zutreffend ausführt, dahin verstanden werden, es solle der
Entwurf einer Berufungsschrift gefertigt werden. Mit einer solchen allgemeinen
Erklärung, die mit keiner konkreten, zeitlich gebundenen Handlungsanweisung
einhergeht und deren abschließende Erfüllung durch keine Fristeintragung kon-
trolliert wird, hat der Prozessbevollmächtigte indes seine Sorgfaltspflichten nicht
erfüllt. Die Beobachtung der gebotenen Sorgfalt bei der Fristenwahrung darzu-
tun und glaubhaft zu machen, war Sache des Antragstellers. Dem wird sein
Wiedereinsetzungsgesuch nicht gerecht. Das Oberlandesgericht hat dieses
Gesuch deshalb zu Recht zurückgewiesen.
Der Antrag auf vorläufige Einstellung der Vollstreckung ist damit gegen-
standslos.
Hahne
Weber-Monecke
Wagenitz
Dose
Klinkhammer
Vorinstanzen:
AG Jülich, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 F 34/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 10.07.2008 - 12 UF 44/08 -