BGH Urteil vom 19.11.2008 – XII ZR 123/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 123/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

BGB §§ 396, 366

a) Zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Hilfsaufrechnung im Prozess.

b) Das sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Widerspruchsrecht des

Aufrechnungsgegners gilt auch für den Fall, dass dem Aufrechnenden meh-

rere Gegenforderungen zustehen.

c) Die sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB ergebende Til-

gungsreihenfolge bei mehreren im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellten

Gegenforderungen bestimmt sich nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letz-

ten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.

BGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07 - OLG Koblenz

LG Mainz

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 10. August 2007 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als die Berufung wegen der Klageforde-

rung in Höhe von 7.132,63 € nebst Zinsen zurückgewiesen wor-

den ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien, deren Ehe am 29. November 1993 rechtskräftig geschie-

den worden ist, sind hälftige Miteigentümer eines Hauses in B., das seit der

Trennung (Anfang 1992) von der Beklagten (im folgenden: Ehefrau) allein be-

wohnt wird. Der Nutzungswert des Hauses beträgt nach dem zuletzt nicht mehr

angegriffenen Gutachten des Sachverständigen 930 € monatlich. Der Kläger

(im folgenden: Ehemann) beansprucht Nutzungsentschädigung für die Zeit vom

1. November 1998 bis 30. November 2005 in Höhe von (85 Monate x 930 € : 2

=) 39.525 €. Auf diesen Betrag will er sich zwei von insgesamt vier Gegenforde-

rungen, welche die Ehefrau hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, anrechnen

lassen. Diese Gegenforderungen belaufen sich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM;

Vergütung für Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils) und auf 26.001,22 €

(Restforderung Zugewinnausgleich einschließlich Zinsen); der Ehemann macht

im Revisionsverfahren nur noch einen Betrag von 7.132,63 € nebst Zinsen gel-

tend.

Gegenüber der ursprünglich in Höhe von 41.250 € klageweise geltend

gemachten Nutzungsentschädigung hat die Ehefrau hilfsweise die Aufrechnung

mit einem Verwendungsersatzanspruch aus Sanierungs- und Renovierungsar-

beiten an dem Haus in Höhe von (38.884,51 € : 2 =) 19.442,25 €, mit einem

Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 1.250 € sowie mit einem beim Ober-

landesgericht - Familiensenat - anhängigen Zugewinnausgleichsanspruch er-

klärt. Anschließend hat sie zusätzlich die Hilfsaufrechnung mit dem Vergü-

tungsanspruch in Höhe von 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst Zinsen für die

Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils erklärt. Das Landgericht hat die Kla-

ge abgewiesen, weil die Parteien stillschweigend eine unentgeltliche Nutzung

durch die Ehefrau vereinbart hätten.

In dem vom Ehemann eingeleiteten Berufungsverfahren hat die Ehefrau

sodann erklärt, „in erster Linie“ hilfsweise mit dem Vergütungsanspruch über

6.391,15 € (= 12.500 DM) aufrechnen zu wollen. Während des Berufungsver-

fahrens ist der Ehemann - in dem parallel geführten Zugewinnausgleichsverfah-

ren -

rechtskräftig zur Zahlung von Zugewinnausgleich

in Höhe von

237.369,82 € nebst 4 % Zinsen seit dem 29. November 1993 verurteilt worden.

Auf diese Zugewinnausgleichsforderung, die sich einschließlich der aufgelaufe-

nen Zinsen auf insgesamt 358.427,42 € belief, hat der Ehemann am 1. August

2006 332.426,20 € bezahlt, so dass noch restlich 26.001,22 € nebst Zinsen auf

die Hauptforderung seit 1. August 2006 verblieben. Im vorliegenden Verfahren

hat die Ehefrau sodann in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2007

- unter Widerspruch des Ehemannes - erklärt, sie wolle im Rahmen ihrer Hilfs-

aufrechnung die inzwischen titulierte Zugewinnausgleichsforderung hintanstel-

len; zugleich hat sie erklärt, mit dieser Forderung nur noch in (der um die vom

Ehemann erbrachte Zahlung verminderten) Höhe von

(358.427,42 €

-

332.426,20 € =) 26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August [wohl richtig:]

2006 aufrechnen zu wollen.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Ehemannes zurückgewie-

sen, weil dessen Anspruch auf Nutzungsentschädigung zwar in Höhe von

(85 Monate x 930 € : 2 =) 39.525 € entstanden, jedoch durch Aufrechnung mit

der Forderung aus der Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils von

6.391,15 € (= 12.500 DM) und dem (nicht nur in Höhe des nach teilweiser Zah-

lung verbleibenden Restbetrags, sondern) in voller Höhe zu berücksichtigenden

Anspruch auf Zugewinnausgleich erloschen sei.

Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Revision, mit

der er die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit begehrt, als seine Klage

in Höhe von (39.525 € - 6.391,15 € - [358.427,42 € - 332.426,20 € =]

26.001,22 € =) 7.132,63 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Die Parteien

streiten nur noch über die Reihenfolge, in der die verschiedenen Gegenforde-

rungen mit dem Nutzungsentschädigungsanspruch zu verrechnen sind. Der

Ehemann macht insoweit geltend, dass die Zugewinnausgleichsforderung im

Rahmen der Aufrechnung nur an letzter Stelle und hinsichtlich des noch nicht

bezahlten Restbetrags von (358.427,42 € - 332.426,60 € =) 26.001,22 € bei der

Aufrechnung hätte berücksichtigt werden dürfen.

Die Revision ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-

richt.

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in

OLGR Koblenz 2007, 949 veröffentlicht ist, bestimmt sich, wenn eine Partei im

Prozess die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erklärt, die Tilgungsrei-

henfolge nach dem Erklärungs- und Sachstand im Zeitpunkt der auf die Auf-

rechnungserklärung folgenden mündlichen Verhandlung (hier: erster Instanz);

spätere Änderungen - auch der Erklärung des Aufrechnenden - müssten wegen

der materiell-rechtlichen Wirkung der zuvor wirksam erklärten Aufrechnung un-

wirksam bleiben. Mit dieser Maßgabe sei für die Tilgungsreihenfolge vorrangig

die vom Aufrechnenden getroffene Bestimmung maßgebend (§ 396 Abs. 1

Satz 1 BGB). Fehle es an einer solchen Bestimmung, beurteile sich die Til-

gungsreihenfolge nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB.

Da die Ehefrau die Tilgungsreihenfolge in erster Instanz nicht bestimmt

habe, sei zur Aufrechnung vorrangig der Vergütungsanspruch aus der Übertra-

gung des GmbH-Geschäftsanteils heranzuziehen, der - 1992 entstanden - der

älteste der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche sei. Dieser Anspruch belaufe

sich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst 4 % Zinsen und habe den Nutzungs-

entschädigungsanspruch des Ehemannes für die Zeit von November 1998 bis

März 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 € zum Erlö-

schen gebracht. Der verbleibende Nutzungsentschädigungsanspruch sei durch

die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau erloschen.

Diese Forderung sei mit der Rechtskraft der Scheidung am [richtig:] 29. No-

vember 1993 entstanden und - als die zweitälteste Forderung - vorrangig vor

dem Verwendungsersatzanspruch sowie dem Anspruch auf nachehelichen Un-

terhalt heranzuziehen. Zwar sei möglicherweise auch der Verwendungsersatz-

anspruch zum Teil bereits 1993 entstanden, da er u.a. auf Hausreparaturen aus

dem Jahre 1993 gestützt werde; die Ehefrau habe jedoch nicht mitgeteilt, dass

die auf diese Reparaturen entfallenden Kosten vor dem [richtig:] 29. November

1993 fällig geworden seien. Die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-

rung umfasse den gesamten der Ehefrau nach dem Sachstand in der mündli-

chen Verhandlung erster Instanz (21. Juli 2005) zustehenden (und bis dahin

durch keine Zahlung erfüllten) Zugewinnausgleichsanspruch, soweit er zur Ver-

rechnung mit der Klagforderung benötigt werde. Der Umstand, dass dieser Zu-

gewinnausgleichsanspruch - obschon durch die Aufrechnung im vorliegenden

Verfahren erster Instanz teilweise erloschen - der Ehefrau im parallelen Zuge-

winnausgleichsverfahren in vollem Umfang zuerkannt und vom Ehemann wäh-

rend des Berufungsverfahrens (im vorliegenden Rechtsstreit) weitgehend be-

zahlt worden sei, stehe nicht entgegen. Ob eine insoweit möglicherweise vorlie-

gende Zuvielzahlung des Ehemannes nach § 812 ff. BGB zurückgefordert oder

im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden könne, sei

hier nicht zu entscheiden.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Allerdings hat das Oberlandesgericht für die Reihenfolge, in der die

von der Ehefrau zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellten Forderungen zum Erlöschen

der Klagforderung (§ 389 BGB) führen können, im Ergebnis zutreffend auf

§ 366 Abs. 2 BGB abgestellt.

aa) Werden von einem Beklagten - wie hier von der Ehefrau - mehrere

Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die

Reihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der Klagforderung he-

ranzuziehen sind, nach § 396 BGB. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei

grundsätzlich die Tilgungsreihenfolge maßgebend, die der Aufrechnende be-

stimmt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende

nicht gehindert, eine einmal erklärte Prozessaufrechnung zurückzunehmen

(Bundesgerichtshof Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89 - NJW-RR 1991,

156, 157). Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erklärte

Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen

Auswirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der

Aufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der aufrechnenden Pro-

zesspartei auch nicht verwehrt, eine zurückgenommene Aufrechnung später

erneut zu erklären und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen,

später nur die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge zu ändern oder eine

solche Bestimmung überhaupt erst nachträglich zu treffen. Eine solche Ände-

rung oder nachträgliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der

Berufungsinstanz - abgesehen von den in den §§ 530, 531 ZPO geregelten

Verspätungsfolgen - grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 149, 120, 124). Das

Oberlandesgericht will die aufrechnende Partei demgegenüber an der ersten

Aufrechnungserklärung festhalten, die sie im Verfahren vor dem Landgericht

abgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der

Rechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist,

dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für

begründet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Klä-

ger seine Klage zurücknimmt.

Die beklagte Ehefrau konnte daher grundsätzlich noch im Berufungsver-

fahren bestimmen, dass in erster Linie ihr Anspruch auf Vergütung für die Über-

tragung des GmbH-Geschäftsanteils und erst in letzter Linie ihr Zugewinnaus-

gleichsanspruch gegen die Klagforderung aufgerechnet werden solle.

bb) Allerdings hat der Ehemann der von der Ehefrau in der mündlichen

Verhandlung vor dem Oberlandesgericht abgegebenen Erklärung, die Zuge-

winnausgleichsforderung im Rahmen der Hilfsaufrechnung hintanzustellen, un-

verzüglich - nämlich sofort in der mündlichen Verhandlung - widersprochen.

Nach § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge

mehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgeg-

ner der vom Aufrechnenden insoweit getroffenen Bestimmung unverzüglich wi-

derspricht, nach § 366 Abs. 2 BGB; dies gilt - entgegen der Auffassung der Re-

visionserwiderung - auch für den Fall der Prozessaufrechnung (zur Anwendbar-

keit des § 366 Abs. 2 BGB in den Fällen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGHZ

149, 120, 124). In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das

dem Aufrechnungsgegner eingeräumte Widerspruchsrecht gelte nur für die Auf-

rechnung gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrech-

nungsgegners), nicht aber auch für die Aufrechnung mit mehreren Aktivforde-

rungen (Gegenforderungen des Aufrechnenden) (RGRK/Weber BGB § 396

Anm. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; w.N.

bei Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42). Diese Auffassung wider-

spricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 396

Abs. 1 Satz 2 BGB: Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners (Gläubi-

gers) gegen die vom Aufrechnenden (Schuldner) getroffene Auswahl seiner

aufzurechnenden Gegenforderungen erklärt sich aus dem Umstand, dass der

jetzige Aufrechnungsgegner (Gläubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt auf-

rechnenden Schuldner hätte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu

verrechnende Forderung - vorbehaltlich der Korrektur durch § 396 Abs. 1 Satz 2

BGB - selbst hätte bestimmen können. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht

den Zufall der früheren Aufrechnungserklärung über die endgültige Belastung

einer der beiden Parteien mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrech-

nenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen (Staudin-

ger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl.

§ 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.).

Im vorliegenden Fall lässt der unverzügliche Widerspruch des Eheman-

nes zwar die Bestimmung der Ehefrau, den Anspruch auf Vergütung für die

Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils vorrangig zur Aufrechnung heranzu-

ziehen, unberührt; denn über die vorrangige Aufrechnung dieses Anspruchs

besteht unter den Parteien Einigkeit. Der Widerspruch bewirkt jedoch gemäß

§ 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass sich die Tilgungsreihenfolge hinsichtlich der üb-

rigen drei von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach § 366

Abs. 2 BGB bestimmt.

b) Bei Zugrundelegung der in § 366 Abs. 2 BGB genannten Kriterien ist

nach Auffassung des Oberlandesgerichts der Zugewinnausgleichsanspruch der

Ehefrau - als die ältere Forderung - vor deren (angeblichen) Ansprüchen auf

Ersatz ihrer Verwendungen sowie auf Unterhalt zur Aufrechnung heranzuzie-

hen. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

aa) Das Oberlandesgericht verkennt, dass sich der Tilgungsvorrang zwi-

schen mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen in erster Linie nicht

nach deren Alter, sondern danach bemisst, welche Forderung dem Gläubiger

die geringere Sicherheit bietet. Gläubiger ist, wenn § 366 Abs. 2 BGB im Rah-

men des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung findet, der mit mehreren Forde-

rungen Aufrechnende (Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 39). Deshalb

wird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die für den mit

mehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gläubiger (hier: Beklagter) am

unsichersten ist.

Soweit - wie hier - für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche

Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund ei-

ner Schuldnermehrheit - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der

Verjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt

für den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH Urteil vom

5. April 1965 - VIII ZR 10/64 - NJW 1965, 1373).

Wenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt

werden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin frühestens dann verlässlich be-

stimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachträgliche Än-

derungen der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht

vor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz

(hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem Zeitpunkt steht verlässlich

fest, welche der Forderungen für den Aufrechnenden am unsichersten und für

den Aufrechnungsgegner am lästigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von

§§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren

zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundele-

gung dieses Zeitpunktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung - als einzi-

ger titulierter Anspruch - unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung

gestellten Forderungen für diese die sicherste; denn sie verjährt nach rechts-

kräftiger Titulierung erst in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6

Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Deshalb waren die Ansprüche auf Verwendungsersatz

und Unterhalt - für den Fall und im Umfang ihres Bestehens - vorrangig zur Auf-

rechnung heranzuziehen. Das Oberlandesgericht durfte folglich nicht das Be-

stehen und ggf. die Höhe dieser Ansprüche dahinstehen lassen und die Klag-

forderung als durch Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung erlo-

schen ansehen.

bb) Aber selbst wenn man - mit dem Oberlandesgericht und entgegen

§ 366 Abs. 2 BGB - vorgreiflich auf das Alter der von der Ehefrau zur Aufrech-

nung gestellten Forderungen abstellen würde, rechtfertigte dies nicht, die Zu-

gewinnausgleichsforderung vorrangig vor dem Verwendungsersatzanspruch zur

Aufrechnung heranzuziehen.

Zwar ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der Zugewinnausgleichs-

anspruch sei - unbeschadet seiner damals umstrittenen Höhe - bereits mit der

Rechtskraft der Scheidung der Parteien (am 29. November 2003) entstanden,

nicht zu beanstanden. Daraus lässt sich indes nicht - mit dem Oberlandesge-

richt - folgern, dass dieser Anspruch älter ist als der Verwendungsersatzan-

spruch, der zum Teil auf Reparaturarbeiten aus dem Jahre 1993 gestützt wird.

Aus dem Umstand, dass die Ehefrau zum genauen Entstehungsdatum dieses

Anspruchs nichts vorgetragen hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten; denn

die Ehefrau trifft keine Darlegungslast für das Alter der von ihr aufgerechneten

Ansprüche mit der Folge, dass bei einer Aufrechnung alle altersmäßig nicht ge-

nau fixierbaren Ansprüche nachrangig zu berücksichtigen wären.

Das ergibt sich bereits aus dem Sinn des beiden Parteien in § 396 Abs. 1

BGB eingeräumten Bestimmungs- bzw. Widerspruchsrechts: Die im Fall des

Widerspruchs nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB zu bestim-

mende Tilgungsreihenfolge kann nicht davon abhängen, ob der beklagte

Schuldner - wie hier die Ehefrau - mit mehreren Forderungen gegen die Klag-

forderung aufrechnet oder der klagende Gläubiger - hier der Ehemann - die Auf-

rechnung gegen eine von mehreren Gegenforderungen des beklagten Schuld-

ners erklärt. Vielmehr ist, wenn das Rangverhältnis der mehreren zur Aufrech-

nung gestellten Forderungen nach den vorrangigen Kriterien des § 366 Abs. 2

BGB ungewiss ist, von der dort zuletzt genannten Beurteilungsvariante auszu-

gehen und eine verhältnismäßige Verrechnung vorzunehmen (Staudinger/

Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 17).

c) Losgelöst von der richtigen Reihenfolge, in welcher der Zugewinnaus-

gleichs-, Verwendungsersatz- und Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen wa-

ren, hätte die Klagforderung zudem durch die Aufrechnung mit der Zugewinn-

ausgleichsforderung ohnehin nur dann vollständig erlöschen können und die

Klage im vollen Umfang abgewiesen werden dürfen, wenn die Ehefrau die Zu-

gewinnausgleichsforderung in einer Höhe aufgerechnet hätte, die der Höhe der

Klagforderung - vermindert um die bereits aufgerechnete Vergütungsforderung

(für die Übertragung des GmbH-Anteils) nebst Zinsen - entsprochen hätte. Das

ist indes nicht der Fall.

aa) Durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch nebst Zinsen

ist - nach den nicht zu beanstandenden Berechnungen des Oberlandesge-

richts - der mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentschädigungsanspruch

für die Zeit von November 1998 bis einschließlich März 2000 in vollem Umfang

und für April 2000 in Höhe von 156,41 € erloschen. Es verbleibt mithin ein Nut-

zungsentschädigungsanspruch für April 2000 in Höhe von (465 € - 156,41 € =)

308,59 € sowie für die Zeit von Mai 2000 bis einschließlich November 2005 in

Höhe von (67 Monate x 930 € = 62.310 € : 2 =) 31.155 € nebst Rechtshängig-

keitszinsen.

Dieser Anspruch ist durch Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsan-

spruch nicht in vollem Umfang erloschen. Denn die Ehefrau hat nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt,

mit der Zugewinnausgleichsforderung nur noch wegen eines Betrags von

26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 2008 (richtig ist wohl: 2006;

Datum der Zahlung des Ehemannes) aufrechnen zu wollen. Diese Erklärung

war auch wirksam. Richtig ist zwar, dass die Ehefrau die Zugewinnausgleichs-

forderung in erster Instanz in voller Höhe zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellt hatte.

Dies hindert - wie dargelegt - die Ehefrau jedoch nicht, die Aufrechnung im Be-

rufungsverfahren zurückzunehmen oder - wie hier geschehen - nach Rang und

Höhe einzuschränken.

bb) Im Übrigen hätte die Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung

ohnehin nur dann in einem weitergehenden Umfang als geschehen aufrechnen

können, wenn und soweit diese Forderung im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungser-

klärung vor dem Oberlandesgericht noch in voller Höhe (von 358.427,42 € ein-

schließlich Zinsen) bestanden hätte. Das wäre indes nur dann der Fall gewe-

sen, wenn diese Forderung nicht bereits zuvor - nämlich durch die am 1. August

2006 erfolgte Zahlung des Ehemannes (in Höhe von 332.426,20 €) - weitge-

hend getilgt worden wäre.

Eine solche Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung ist nicht - wie

das Oberlandesgericht meint - bereits deshalb (teilweise) fehlgeschlagen, weil

die Ehefrau bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit dieser Forderung er-

klärt und diese damit in Höhe der restlichen Klagforderung zum Erlöschen ge-

bracht habe. Da das Landgericht den Klaganspruch als von vornherein nicht

gegeben erachtet hat, ist die von der beklagten Ehefrau hilfsweise erklärte Pro-

zessaufrechnung nicht zum Tragen gekommen; sie ist deshalb auch materiell-

rechtlich nicht wirksam geworden und hat den Bestand der Zugewinnaus-

gleichsforderung nicht berührt mit der Folge, dass diese Forderung (jedenfalls

zunächst) weiterhin durch Zahlung getilgt werden konnte.

Anders liegen die Dinge allenfalls hinsichtlich der von der Ehefrau in der

Berufungsinstanz erneut erklärten Hilfsaufrechnung. Die Ehefrau hat die Auf-

rechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits in ihrer Berufungserwi-

derung vom 3. Januar 2006 wiederholt; der Ehemann hat auf die Zugewinnaus-

gleichsforderung erst am 1. August 2006 gezahlt. Wäre die Aufrechnung der

Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits im Zeitpunkt der erneuten

Aufrechnungserklärung (hier: mit der Berufungserwiderung) wirksam geworden,

wäre die Zugewinnausgleichsforderung damit im Umfang der Aufrechnung erlo-

schen und die - spätere - Zahlung des Ehemannes teilweise auf eine Nicht-

schuld erfolgt. Ob eine in der Berufungsinstanz wiederholte Aufrechnungserklä-

rung gegen die Klagforderung schon im Erklärungszeitpunkt (wenn auch unter

der Bedingung, dass die Aufrechnung später zum Tragen kommt) wirksam wird

oder ob für ihr Wirksamwerden - ebenso wie für die Voraussetzungen des § 396

Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB (vgl. oben b) aa)) - auf den Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, ist in-

des zweifelhaft. Folgt man der ersten Auffassung (Wirksamwerden der Pro-

zessaufrechnung im Erklärungszeitpunkt), wäre - wie vom Oberlandesgericht

erkannt - die Klagforderung bereits aufgrund der Aufrechnung mit der (bis dahin

nicht erfüllten) Zugewinnausgleichsforderung in vollem Umfang erloschen. Folgt

man der zweiten Auffassung (Wirksamwerden der im Berufungsrechtszug er-

klärten Prozessaufrechnung erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung

vor dem Berufungsgericht), konnte die Aufrechnung mit der Zugewinnaus-

gleichsforderung die Klagforderung nur noch in Höhe von (358.427,42 € -

332.426,20 € =) 26.001,22 € zum Erlöschen bringen; denn in Höhe von

332.426,20 € war die Zugewinnausgleichsforderung im Zeitpunkt des Wirk-

samwerdens der Aufrechnung bereits getilgt. Dem Ehemann stünde nur noch

eine Nutzugsentschädigung in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 € [6.391,15 €

Vergütung für Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 € [Auf-

rechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € zu. Die Frage bedarf keiner Ent-

scheidung, da eine vorrangige Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-

rung schon aus den unter b) genannten Gründen nicht Platz greift und die Ehe-

frau zudem, wie unter c) aa) dargelegt, ihre Aufrechnung im Berufungsrechts-

zug wirksam beschränkt hat.

3. Das Berufungsurteil kann nach allem im Umfang der Anfechtung nicht

bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu ent-

scheiden, da das Oberlandesgericht zu den vorrangig zur Aufrechnung gestell-

ten Forderungen auf Verwendungsersatz und Unterhalt keine Feststellungen

getroffen hat. Auch wenn die Ehefrau die Aufrechnung wirksam auf den nach

der Zahlung des Ehemannes auf die Zugewinnausgleichsforderung verbleiben-

den Restbetrag von 26.001,22 € beschränkt hat und die Klagforderung schon

aus diesem Grunde teilweise - nämlich in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 €

[6.391,15 € Vergütung

für Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] -

26.001,22 € [Aufrechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € - begründet wä-

re, so wäre der Zugriff auf die zur Aufrechnung gestellte Zugewinnausgleichs-

forderung zunächst gleichwohl verwehrt. Denn nicht nur die beklagte Ehefrau,

sondern auch der klagende Ehemann als Revisionsführer können verlangen,

dass über die vorrangig zur Aufrechnung stehenden Forderungen auf Verwen-

dungsersatz und Unterhalt eine rechtskräftige - aus der Sicht des Ehemannes:

die Unbegründetheit dieser Ansprüche feststellende - Entscheidung ergeht, be-

vor die nachrangig zur Aufrechnung stehende Zugewinnausgleichsforderung

herangezogen wird. Mit Rücksicht auf die auf den Betrag von 7.132,63 € be-

schränkte Anfechtung kann das Berufungsurteil jedoch nur in entsprechendem

Umfang aufgehoben werden.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Klag-

forderung ist aufgrund der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Oberlan-

desgerichts in Höhe von (39.525 € [Klagforderung] - 7.132,63 € [Anfechtung] =)

32.392,37 € durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch und mit dem

Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von 26.001,22 € erloschen. Es bleibt

zu prüfen, ob der verbliebene Teil der Klagforderung in Höhe von 7.132,63 €

durch die Aufrechnung mit Verwendungsersatzanspruch und Unterhaltsan-

spruch erloschen ist.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen:

LG Mainz, Entscheidung vom 18.08.2005 - 4 O 119/04 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 10.08.2007 - 5 U 1256/05 -