BGH Urteil vom 20.11.2008 – I ZR 112/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Verkündet am: 20. November 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Metall auf Metall
a) Ein Eingriff in das durch § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG geschützte ausschließliche Recht des Tonträgerherstellers ist bereits dann gegeben, wenn einem Ton- träger kleinste Tonfetzen entnommen werden.
b) Die Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG ist im Falle der Benutzung eines frem- den Tonträgers grundsätzlich entsprechend anwendbar. Eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung kommt allerdings nicht in Betracht, wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzu- spielen oder es sich bei der erkennbar dem benutzten Tonträger entnom- menen und dem neuen Werk zugrunde gelegten Tonfolge um eine Melodie handelt.
BGH, Urt. v. 20. November 2008 - I ZR 112/06 - OLG Hamburg LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung
vom 11. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff
und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. Juni 2006 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger sind Mitglieder der Musikgruppe „Kraftwerk“. Diese veröffent-
lichte im Jahre 1977 einen Tonträger, auf dem sich unter anderem das Stück
„Metall auf Metall“ befindet. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die Komponisten des
Titels „Nur mir“, den die Beklagte zu 1 mit der Sängerin Sabrina Setlur in zwei
Versionen eingespielt hat. Diese Musikstücke befinden sich auf zwei im Jahre
1997 erschienenen Tonträgern.
Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden
lange Rhythmussequenz aus dem Titel „Metall auf Metall“ elektronisch kopiert
(„gesampelt“) und dem Titel „Nur mir“ in fortlaufender Wiederholung unterlegt.
Sie meinen, die Beklagten hätten damit ihre Rechte als Tonträgerhersteller und
ausübende Künstler sowie das Urheberrecht des Klägers zu 1 verletzt, der den
Titel komponiert und sein Urheberrecht in den von ihnen gemeinsam betriebe-
nen Musikverlag eingebracht habe.
Die Kläger haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer
Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum
Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat
die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 3 = ZUM 2006,
758). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be-
klagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen, das
Rechtsmittel zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien den Klä-
gern gemäß § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Unterlassung, zum Schadensersatz
und zur Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Heraus-
gabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet, weil sie den Titel
„Nur mir“ durchgängig mit dem Rhythmusgefüge zweier Takte aus dem Titel
„Metall auf Metall“ unterlegt und dadurch die Tonträgerherstellerrechte der Klä-
ger aus § 85 Abs. 1 UrhG verletzt hätten. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Kläger seien Tonträgerhersteller der Aufnahme „Metall auf Metall“,
weil sie die maßgebliche organisatorische Verantwortung für deren Herstellung
getragen hätten. Das den beiden Aufnahmen des Titels „Nur mir“ durchgängig
unterlegte Schlagzeugsample sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den
Takten 19 und 20 der Aufnahme „Metall auf Metall“ entnommen worden.
Grundsätzlich greife auch die ungenehmigte ausschnittweise Vervielfältigung
und Verbreitung eines Tonträgers in die Rechte des Tonträgerherstellers ein.
Es könne dahinstehen, ob eine Verletzung der Tonträgerherstellerrechte zu
verneinen sei, wenn lediglich kleinste Tonpartikel einer fremden Tonaufnahme
verwendet würden. Im Streitfall sei die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „Metall auf
Metall“ - ein bestimmtes Rhythmusgefüge mehrerer Schlaginstrumente, das
fortlaufend wiederholt werde - im Wege des Sampling übernommen worden.
Dieses Rhythmusgefüge sei in seiner charakteristischen Ausprägung noch
deutlich in dem Lied „Nur mir“ wahrnehmbar. Die Beklagten hätten sich da-
durch, dass sie gerade dieses Element komplett übernommen und dem Stück
„Nur mir“ ebenfalls fortlaufend unterlegt hätten, im Ergebnis die ganze Tonauf-
nahme, die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils bestehe,
angeeignet und eigenen Aufwand erspart.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-
sung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kläger seien Ton-
trägerhersteller der Aufnahme „Metall auf Metall“, weil sie die maßgebliche or-
ganisatorische Verantwortung für deren Herstellung getragen hätten, erhebt die
Revision keine Einwände. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
Tonträgerhersteller und Inhaber des Leistungsschutzrechts aus § 85 UrhG ist,
wer die wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung erbringt, das
Tonmaterial erstmalig auf einem Tonträger aufzuzeichnen (vgl. Schulze in Drei-
er/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 4; Schricker/Vogel, Urheberrecht,
3. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 31).
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass
die Beklagten in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger eingegriffen haben,
indem sie dem von den Klägern hergestellten Tonträger im Wege des Sampling
zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels „Metall auf Metall“ entnommen
und diese dem Stück „Nur mir“ unterlegt haben. Durch die Verwendung der
fremden Tonaufnahme bei der Herstellung des eigenen Tonträgers und das
anschließende Inverkehrbringen dieses Tonträgers haben die Beklagten in das
ausschließliche Recht der Kläger eingegriffen, den von ihnen hergestellten Ton-
träger zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG i.V. mit
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass grund-
sätzlich bereits die ausschnittweise ungenehmigte Vervielfältigung oder Verbrei-
tung der auf einem Tonträger aufgezeichneten Tonaufnahmen in die Rechte
des Tonträgerherstellers eingreift (ebenso Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85
UrhG Rdn. 25; Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 42; Wandt-
ke/Bullinger/Schaefer, Urheberrecht, 3. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 25, jeweils
m.w.N.). Die vereinzelt vertretene Gegenauffassung, die Rechte des Ton-
trägerherstellers seien nur bei einer ungenehmigten Vervielfältigung oder
Verbreitung des gesamten Tonträgers verletzt (so Hoeren, GRUR 1989, 580 f.;
anders aber ders., Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 128), ist mit den Bestim-
mungen der Art. 2 und 1 des Genfer Tonträger-Abkommens unvereinbar, wo-
nach die Tonträgerhersteller bereits vor einer Vervielfältigung und Verbreitung
wesentlicher Teile der in dem Tonträger festgelegten Töne zu schützen sind
(Häuser, Sound und Sampling, 2002, S. 109, 114 f.; Wegener, Sound
Sampling, 2007, S. 238; Ullmann in jurisPR-WettbR 10/2006, Anm. 3). Wäre
nur die ungenehmigte Vervielfältigung und Verbreitung des gesamten Tonträ-
gers untersagt, liefe, wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt, der
Schutz des Tonträgerherstellers - gerade im Hinblick auf moderne digitale Auf-
nahme-, Vervielfältigungs- und Wiedergabetechniken - weitgehend leer.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsfrage, ob
in die Rechte des Tonträgerherstellers auch dann eingegriffen wird, wenn ei-
nem Tonträger lediglich kleinste Tonpartikel entnommen werden, im Streitfall
nicht offenbleiben. Dem von den Klägern hergestellten Tonträger sind nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zwei Takte einer Rhythmusse-
quenz des Titels „Metall auf Metall“ und damit nur kleinste Tonpartikel entnom-
men worden. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, „im Ergebnis“
sei die ganze Tonaufnahme übernommen worden, handelt es sich nicht um ei-
ne gegenteilige Tatsachenfeststellung, sondern um die rechtliche Beurteilung,
dass die Entnahme dieser Tonpartikel unter den im Streitfall gegebenen Um-
ständen nicht anders als eine Übernahme der Gesamtaufnahme zu bewerten
sei. Die vom Berufungsgericht für diese Bewertung gegebene Begründung
vermag rechtlich zwar nicht zu überzeugen. Die Beurteilung des Berufungsge-
richts stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar. Ein Eingriff in das durch § 85
Abs. 1 Satz 1 UrhG geschützte ausschließliche Recht des Tonträgerherstellers
ist bereits dann gegeben, wenn einem Tonträger kleinste Tonfetzen entnom-
men werden
(Schulze
in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 25;
Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 9. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 8; Wandt-
ke/Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578;
Schorn, GRUR 1989, 579, 580; Hertin, GRUR 1991, 722, 730 f.; Spieß, ZUM
1991, 524, 534; Schulze, ZUM 1994, 15, 20; Müller, ZUM 1999, 555, 558; Weß-
ling, Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound-Sampling, 1995, S. 159
ff.; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers,
2000, S. 23 ff.; a.A. Bortloff, ZUM 1993, 476, 478; ders., Der Tonträgerpiraterie-
schutz im Immaterialgüterrecht, 1995, S. 110 f.; Münker, Urheberrechtliche Zu-
stimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995, S. 252 f., 257 f.; Häuser
aaO S. 113; Wegener aaO S. 238 ff.; Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113,
128 ff.; vgl. auch Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43; vgl. weiter United
States Court of Appeals for the Sixth Circuit - Bridgeport Music, Inc., et al. v. Dimension Films, et al., 383 F. 3d 390 [6th Cir. 2004] zum Recht der Vereinigten
Staaten).
aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Rechte der Kläger
als Tonträgerhersteller seien verletzt, weil im Ergebnis die ganze Tonaufnahme
übernommen worden sei, im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei der den
Takten 19 und 20 des Titels „Metall auf Metall“ entnommenen Rhythmusse-
quenz handele es sich um den prägenden Teil (die „Keimzelle“) dieser Tonauf-
nahme; diese bestehe aus dessen ständiger Wiederholung. In dem Titel „Nur
mir“ sei dieser Teil der Tonaufnahme noch deutlich in seiner charakteristischen
Ausprägung wahrnehmbar; er sei auch diesem Stück fortlaufend unterlegt. Das
Berufungsgericht hat es zur Beurteilung der Frage, ob die Übernahme von Aus-
schnitten eines Tonträgers in das Recht des Tonträgerherstellers eingreift,
demnach als maßgebend erachtet, ob qualitativ oder quantitativ wesentliche
Teile der auf dem Tonträger fixierten Tonfolge übernommen werden (ebenso
Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 129; ähnlich Schricker/Vogel aaO § 85
UrhG Rdn. 43; vgl. auch Knies, Die Rechte der Tonträgerhersteller in internati-
onaler und rechtsvergleichender Sicht, 1999, S. 193; Wegener aaO S. 240 ff.).
Dem kann nicht zugestimmt werden.
Die Qualität oder die Quantität der von einem Tonträger entnommenen
Töne kann, wie die Revision mit Recht rügt, kein taugliches Kriterium für die
Beurteilung sein, ob die Übernahme von Ausschnitten eines Tonträgers in die
Rechte des Tonträgerherstellers eingreift. Die Leistungsschutzrechte des Ton-
trägerherstellers bestehen unabhängig von der Qualität oder der Quantität der
auf dem Tonträger festgelegten Töne und erstrecken sich auf Tonträger mit
Tonaufnahmen jeglicher Art (Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG
Rdn. 15; Hertin, GRUR 1989, 578; ders., GRUR 1991, 722, 730; Häuser aaO
S. 109 f.). Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei der Tonfolge um ein schöp-
ferisches Werk oder eine künstlerische Darbietung handelt und ob sie dement-
sprechend Urheberrechtsschutz oder Leistungsschutz genießt. Ein Leistungs-
schutzrecht des Tonträgerherstellers besteht beispielsweise auch an Tonträ-
gern, auf denen Tierstimmen aufgenommen sind. Desgleichen ist die Länge der
Tonaufnahme ohne Bedeutung. Das Leistungsschutzrecht des Tonträgerher-
stellers umfasst auch Tonträger, die nur wenige Töne enthalten. Nicht nur der
Tonträger mit der Aufnahme einer mehrsätzigen Sinfonie, sondern auch der
Tonträger mit der Aufnahme eines kurzen Vogelgezwitschers ist geschützt
(Schulze, ZUM 1994, 15, 20). Darüber hinaus würde ein Abstellen auf qualitati-
ve oder quantitative Kriterien - wie beispielsweise darauf, ob ein substantieller
Teil des Tonträgers vervielfältigt wird, in dem sich seine wettbewerbliche Eigen-
art widerspiegelt (Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43), oder ob der ent-
nommene Teil im übernehmenden Stück erkennbar bleibt (Ullmann in jurisPR-
WettbR 10/2006, Anm. 3; Wegener aaO S. 240 ff.) - zu Abgrenzungsschwierig-
keiten und damit zu Rechtsunsicherheit führen (Dierkes aaO S. 26).
bb) Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis zutref-
fend. Selbst die Entnahme kleinster Tonpartikel stellt einen Eingriff in die durch
§ 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG geschützte Leistung des Tonträgerherstellers dar.
Schutzgegenstand des § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG ist nicht der Tonträger oder die
Tonfolge selbst, sondern die zur Festlegung der Tonfolge auf dem Tonträger
erforderliche wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung des Ton-
trägerherstellers (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. IV/270 in
UFITA 45 [1965], 240, 314; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 15;
UrhG Rdn. 2). Da der Tonträgerhersteller diese unternehmerische Leistung für
den gesamten Tonträger erbringt, gibt es keinen Teil des Tonträgers, auf den
nicht ein Teil dieses Aufwands entfiele und der daher nicht geschützt wäre (vgl.
Tz. 18 f. - TV-Total). Die für die Aufnahme erforderlichen Mittel müssen für den
kleinsten Teil der Aufnahme genauso bereitgestellt werden wie für die gesamte
Aufnahme (Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 Rdn. 25); selbst der kleinste
Teil einer Tonfolge verdankt seine Festlegung auf dem Tonträger der unter-
nehmerischen Leistung des Herstellers (Spieß, ZUM 1991, 524, 534; Weßling
aaO S. 161; Bindhardt, Der Schutz von in der Popularmusik verwendeten elekt-
ronisch erzeugten Einzelsounds nach dem Urheberrechtsgesetz und dem Ge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1998, S. 129 f.). In diese unternehme-
rische Leistung greift auch derjenige ein, der einem fremden Tonträger kleinste
Tonfetzen entnimmt.
Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, der in die Rechte des Tonträ-
gerherstellers eingreift, dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt oder eige-
nen Aufwand erspart oder ob der Tonträgerhersteller durch diesen Eingriff ei-
nen messbaren und nachweisbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet (Hertin,
GRUR 1991, 722, 730 f.; a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und
NJW-RR 1992, 746, 748; Münker aaO S. 252 f.; Bindhardt aaO S. 131 f.; Häu-
ser aaO S. 111). Selbst wenn, wie die Revision vorbringt, die Übernahme kur-
zer Sequenzen, die nicht als Samples aus anderen Tonträgern erkennbar sind,
regelmäßig keine Auswirkungen auf die Verwertung des Original-Tonträgers
hätte (Münker aaO S. 253; Bindhardt aaO S. 133; Häuser aaO S. 111 ff.; We-
gener aaO S. 239 f.) und die Übernahme längerer Sequenzen, die als SampIes
aus anderen Musikproduktionen erkennbar blieben, sogar häufig eine Nachfra-
ge nach dem Original-Tonträger auslöste (Hoeren, Festschrift Hertin, 2000,
S. 113, 129), könnte dies den unbefugten Eingriff in die unternehmerische Leis-
tung des Herstellers nicht rechtfertigen. Es ist im Streitfall daher, wie das Beru-
fungsgericht mit Recht angenommen hat, ohne Bedeutung, ob sich die Über-
nahme eines Teils der Aufnahme „Metall auf Metall“ in die Aufnahme „Nur mir“
nachteilig auf den Absatz des von den Klägern hergestellten Tonträgers aus-
gewirkt hat oder ob dies, wie die Revision geltend macht, schon deshalb aus-
geschlossen erscheint, weil sich die beiden Aufnahmen an völlig unterschiedli-
che Hörerkreise wenden. Im Übrigen wird dem Hersteller des Tonträgers durch
die ungenehmigte Übernahme selbst kleinster Teile einer Tonaufnahme regel-
mäßig eine mit seiner unternehmerischen Leistung geschaffene Verwertungs-
möglichkeit entzogen (a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und NJW-
RR 1992, 746, 748). Auch kleinste Teile von Tonaufnahmen haben - wie der
Handel mit Sound-Samples zeigt - einen wirtschaftlichen Wert (vgl. Münker aaO
S. 253; Dierkes aaO S. 25; zum Samplingvertrag vgl. Zimmermann, in Mo-
ser/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft, 6. Aufl., S. 1180 ff.).
cc) Die Revision wendet ohne Erfolg ein, der Tonträgerhersteller erhielte,
wenn er gegen die Übernahme kürzester Teilstücke einer Tonfolge vorgehen
könnte, weitergehende Schutzrechte als der Urheber der musikalischen Werke
(so aber Hoeren, GRUR 1989, 581; Bortloff, ZUM 1999, 476, 478; ders., Der
Tonträgerpiraterieschutz im Immaterialgüterrecht, 1995, S. 110 f.; Münker aaO
S. 252). Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Wertungswiderspruch dar-
in, dass selbst kleinsten Tonpartikeln eines Tonträgers Leistungsschutz zu-
kommt, während Teile eines Musikwerkes nur dann Urheberrechtsschutz ge-
nießen, wenn sie für sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvorausset-
zungen genügen (vgl. zum Schutz von Werkteilen BGHZ 9, 262, 266 ff. - Lied
der Wildbahn I; BGHZ 28, 234, 237 - Verkehrskinderlied; BGH, Urt. v.
23.6.1961 - I ZR 105/59, GRUR 1961, 631, 633 - Fernsprechbuch; zum Werk-
teilschutz bei Musikwerken Schricker/Loewenheim aaO § 2 UrhG Rdn. 122
m.w.N.). Der von der Revision angestellte Vergleich ist nicht stichhaltig, da der
Leistungsschutz für Tonträger und der Urheberrechtsschutz für Musikwerke
unterschiedliche Schutzgüter haben (Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO § 85
UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578; Müller, ZUM 1999, 555, 558; Weßling
aaO S. 161; Dierkes aaO S. 25 f.; von Lewinski in Schricker, Urheberrecht auf
dem Weg zur Informationsgesellschaft, S. 230 f.; vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 20 ff.
- TV-Total, zum Verhältnis zwischen dem Leistungsschutz für Filmträger nach
§§ 94, 95 UrhG und dem Urheberechtsschutz für Filmwerke nach § 2 Abs. 1
Nr. 6 UrhG). Während § 85 UrhG den Schutz der wirtschaftlichen, organisatori-
schen und technischen Leistung des Tonträgerherstellers zum Gegenstand hat,
schützt § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG die persönliche geistige Schöpfung des Kompo-
nisten (vgl. § 2 Abs. 2 UrhG). Wegen ihres gänzlich unterschiedlichen Schutz-
gegenstands sind das Leistungsschutzrecht am Tonträger und das Urheber-
recht am Musikwerk einem Vergleich des Schutzumfangs nicht ohne weiteres
zugänglich.
dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist es dem Tonträgerhersteller
aus Rechtsgründen nicht zuzumuten, im Interesse einer freien musikalischen
Entwicklung generell auf einen Leistungsschutz für kleinste Teile von Tonauf-
nahmen zu verzichten (so aber Bindhardt aaO S. 132; vgl. auch Schri-
cker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43). Es mag sein, dass - wie die Revision gel-
tend macht - Samples in der modernen Musikproduktion wesentliche Bausteine
des musikalischen Schaffens geworden sind. Das gibt den Musikschaffenden
aber keinen Freibrief für die ungenehmigte Entnahme von Tonfolgen aus frem-
den Tonträgern. Anders als die Revision meint, ist nicht zu befürchten, dass die
musikalische Entwicklung in vielen Musikbereichen schlagartig zum Erliegen
kommt, wenn den Berechtigten insoweit Leistungsschutz gewährt wird. Wer auf
einem fremden Tonträger aufgezeichnete Töne oder Klänge für eigene Zwecke
verwenden möchte, ist - soweit diese keinen Urheberrechtsschutz genießen
(vgl. dazu Schulze in Dreier/Schulze aaO § 2 UrhG Rdn. 136; Schri-
UrhG Rdn. 71, jeweils m.w.N.) - nicht daran gehindert, sie selbst einzuspielen.
Ist er hierzu nicht willens oder imstande, kann er den Rechteinhaber um eine
entsprechende Erlaubnis ersuchen, dem Tonträger diese Töne oder Klänge zu
entnehmen. Dadurch lässt sich, wie die Revisionserwiderung zutreffend an-
merkt, eine angemessene Beteiligung an dem unternehmerischen Aufwand des
Rechteinhabers sicherstellen, ohne dass die Freiheit der musikalischen Ent-
wicklung behindert wird.
ee) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, trotz der über-
wältigenden Zunahme des Einsatzes von SampIes gebe es kaum einen Fall, in
dem ein Tonträgerhersteller gegen die Übernahme kurzer Bestandteile aus ei-
nem von ihm hergestellten Tonträger gerichtlich vorgehe. Es mag sein, dass
gerichtliche Auseinandersetzungen dieser Art (jedenfalls bislang) nicht beson-
ders häufig sind. Das kann zahlreiche Gründe haben (vgl. Weßling aaO S. 161
ff.; Wegener aaO S. 248 ff.) und dürfte nicht zuletzt damit zusammenhängen,
dass der Rechteinhaber die Übernahme kleinster Tonpartikel oft gar nicht be-
merken wird oder nur schwer beweisen kann (vgl. Schricker/Vogel aaO § 85
UrhG Rdn. 43; Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 25). Schwie-
rigkeiten bei der Feststellung und dem Nachweis einer Rechtsverletzung kön-
nen aber kein Grund für eine Einschränkung des Rechtsschutzes sein. Den
Klägern kann es jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen, dass andere Inhaber
von Tonträgerherstellerrechten - aus welchen Gründen auch immer - von einer
Durchsetzung ihrer Rechte absehen.
3. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht nicht
geprüft hat, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerher-
stellerrecht der Kläger auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1
UrhG berufen können. Nach § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das
in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zu-
stimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet wer-
den.
a) Die Vorschrift ist hier allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil sie
nach ihrem Wortlaut die Benutzung des Werkes eines anderen voraussetzt.
Diese Voraussetzung ist bei der - vorliegend gegebenen - Benutzung eines
fremden Tonträgers nicht erfüllt. Ein Tonträger ist nach § 85 Abs. 1 UrhG - wie
bereits oben unter II 2 b bb ausgeführt ist - nicht als Werk, also als persönliche
geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG), sondern wegen der in ihm verkörperten
unternehmerischen Leistung geschützt.
b) Die Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG ist jedoch im Falle der Benutzung
eines fremden Tonträgers grundsätzlich entsprechend anwendbar (Rehbinder,
Urheberrecht, 15. Aufl., Rdn. 815 und 379; Wegener aaO S. 245; vgl. BGHZ
175, 135 Tz. 24 ff. - TV-Total, zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 24
Abs. 1 UrhG auf eine Benutzung von Filmträgern; a.A. Schack, Urheber- und
Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 624; Dierkes aaO S. 23 f.). Auf die Verwer-
tungsrechte des Tonträgerherstellers sind nach § 85 Abs. 4 UrhG die für das
Urheberrecht geltenden Schrankenregelungen im 6. Abschnitt des 1. Teils des
UrhG entsprechend anzuwenden. Auch bei der Bestimmung des § 24 Abs. 1
UrhG handelt es sich der Sache nach um eine, wenn auch an anderer Stelle
des Urheberrechtsgesetzes geregelte Schranke des Urheberrechts. Die Revisi-
on weist zudem mit Recht darauf hin, dass es Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1
UrhG, eine kulturelle Fortentwicklung zu ermöglichen, zuwiderliefe, wenn zwar
der Urheber eine freie Benutzung des Werkes hinnehmen müsste, der Tonträ-
gerhersteller aber eine freie Benutzung des das Werk enthaltenden Tonträgers
verhindern könnte. Muss selbst der Urheber eine Beschränkung seines Urhe-
berrechts hinnehmen, ist auch dem Tonträgerhersteller eine Einschränkung
seines Leistungsschutzrechts zuzumuten (vgl. Bindhardt aaO S. 132).
c) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG kommt aller-
dings in den beiden folgenden Fällen nicht in Betracht:
aa) Aus dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 UrhG, eine Fortentwick-
lung des Kulturschaffens zu ermöglichen, ergibt sich nicht nur der Grund, son-
dern auch eine Grenze für eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung.
Ist derjenige, der die auf einem fremden Tonträger aufgezeichneten Töne oder
Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, imstande, diese selbst herzustel-
len, stehen die Rechte des Tonträgerherstellers einer Fortentwicklung des Kul-
turschaffens nicht im Wege. In diesem Fall gibt es für einen Eingriff in seine un-
ternehmerische Leistung keine Rechtfertigung. Die Regelung des § 24 Abs. 1
UrhG ist daher nicht entsprechend anwendbar, wenn es möglich ist, die auf
dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen. Es kann nicht ab-
schließend beurteilt werden, ob im vorliegenden Rechtsstreit aus diesem Grund
eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ausscheidet. Das Beru-
fungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagten die übernommene Rhyth-
mussequenz selbst hätten erzeugen können.
bb) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ist ferner aus-
geschlossen, wenn es sich bei der auf dem Tonträger aufgezeichneten Tonfol-
ge um ein Werk der Musik handelt und diesem durch die Benutzung des Ton-
trägers erkennbar eine Melodie entnommen und einem neuen Werk zugrunde
gelegt wird (§ 24 Abs. 2 UrhG). In einem solchen Fall kann sich derjenige, der
in das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers eingreift, ebenso wenig
wie derjenige, der in das Urheberrecht des Komponisten eingreift, auf ein Recht
zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG berufen. Auch insoweit kann man-
gels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt wer-
den, ob eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ausgeschlossen
ist.
d) Bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Ton-
träger gelten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelba-
ren Anwendung auf Werke. Auch die Benutzung fremder Tonträger ist ohne
Zustimmung des Berechtigten nur erlaubt, wenn dabei ein selbständiges Werk
geschaffen wird (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 25 ff. - TV-Total, zur Benutzung eines
Filmträgers). Einer entsprechenden Heranziehung der nach § 24 UrhG gelten-
den Anforderungen an eine freie Benutzung steht, anders als die Revisionser-
widerung meint, nicht entgegen, dass der zur Beurteilung der Selbständigkeit
erforderliche Vergleich zwischen dem schöpferischen Gehalt des benutzten
Tonträgers und dem schöpferischen Gehalt des neuen Werkes nicht möglich
ist, weil die durch § 85 Abs. 1 UrhG geschützte unternehmerische Leistung des
Tonträgerherstellers keinen eigenschöpferischen Gehalt hat (vgl. Dierkes aaO
S. 23 f.). Die für eine freie Benutzung nach § 24 UrhG erforderliche Selbstän-
digkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt zwar voraus,
dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigen-
persönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall
ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts
der Eigenart des neuen Werkes verblassen (BGHZ 122, 53, 60 - Alcolix; 141,
267, 280 - Laras Tochter; 175, 135 Tz. 29 - TV-Total). Bei der Beurteilung der
Benutzung eines Tonträgers kann jedoch in entsprechender Weise geprüft wer-
den, ob das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den dem benutzten
Tonträger entnommenen Tonfolgen wahrt. Selbst wenn diese für sich genom-
men nicht den urheberrechtlichen Schutzanforderungen genügen, steht dies
nicht dem zur Beurteilung der Selbständigkeit erforderlichen Vergleich entge-
gen, ob das neue Werk zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tonfol-
ge einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbständig
anzusehen ist (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 36 zur einem Filmträger entlehnten Bild-
folge).
4. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sein Urteil
auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Tonträger
an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung für vorläufig voll-
streckbar erklärt hat. Auch insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des
Berufungsgerichts um ein Berufungsurteil in einer vermögensrechtlichen Strei-
tigkeit, das nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig voll-
streckbar zu erklären ist. Dabei hat das Berufungsgericht gemäß § 711 ZPO
ausgesprochen, dass die Beklagten eine Vollstreckung der Kläger wegen dieser
Verurteilung gegen Sicherheitsleistung von 10.000 € abwenden können, sofern
nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus dem Umstand, dass bei
Maßnahmen nach § 98 Abs. 1 UrhG a.F. gemäß § 98 Abs. 3 UrhG a.F. der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei, ergebe sich, dass durch
eine Vernichtung vor der Rechtskraft eines entsprechenden Urteils keine voll-
endeten Tatsachen geschaffen werden dürften (so aber Dreier in Drei-
Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 98 UrhG Rdn. 21). Die Revision berück-
sichtigt nicht, dass die frühere Bestimmung des § 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG, wo-
nach Vernichtungsmaßnahmen erst vollzogen werden dürfen, nachdem dem
Eigentümer gegenüber rechtskräftig darauf erkannt worden ist, bei der Neufas-
sung des § 98 UrhG durch das am 1. Juli 1990 in Kraft getretene Gesetz zur
Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Pro-
duktpiraterie (PrPG) vom 7. März 1990 (BGBl. I S. 422) ersatzlos entfallen ist.
Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, wenn eine Vollstreckung
von Vernichtungsmaßnahmen vor Rechtskraft des Urteils nach wie vor unzu-
lässig wäre. Den schutzwürdigen Interessen des Vollstreckungsschuldners ist
zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, durch die Möglich-
keit hinreichend Rechnung getragen, einen Schutzantrag nach den §§ 712, 714
ZPO zu stellen (falls die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzen-
den Nachteil bringen würde) und Schadensersatzansprüche nach § 717 Abs. 2
ZPO geltend zu machen (falls das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil auf-
gehoben oder abgeändert wird). Soweit die Revision geltend macht, die Voll-
streckung eines später abgeänderten oder aufgehobenen Urteils könne nicht
Schuldners, sondern auch Interessen Dritter - hier etwa die des Urhebers oder
des darbietenden Künstlers - betreffen (vgl. nunmehr § 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG
in der Fassung des am 1.9.2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Verbesse-
rung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008
[BGBl. I S. 1191]), haben die Beklagten bereits nicht konkret dargelegt, inwie-
weit im vorliegenden Fall berechtigte Interessen Dritter beeinträchtigt sein könn-
ten.
III. Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision der Beklagten aufzu-
heben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Beklagten sich hin-
sichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger (§ 85 Abs. 1
Satz 1, §§ 16, 17 UrhG) auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1
UrhG berufen können. Sollte dies der Fall sein, ist die Klage unbegründet, weil
dann auch die vom Berufungsgericht bislang nicht geprüften Ansprüche aus
einem Urheberrecht des Klägers zu 1 (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 16, 17 UrhG) und
aus Künstlerleistungsschutzrechten der Kläger (§§ 73, 77 Abs. 2 Satz 1, §§ 16,
17 UrhG) jedenfalls im Hinblick auf § 24 Abs. 1 UrhG ausscheiden. Sollten die
Voraussetzungen einer freien Benutzung nicht vorliegen, ist die Klage dagegen
begründet. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten
den Klägern - im Falle einer Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerhersteller -
gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur
Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 UrhG a.F. zur Herausgabe der
Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet sind, hat die Revision keine
Einwände erhoben und es sind insoweit auch keine Rechtsfehler ersichtlich.
Bornkamm
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.10.2004 - 308 O 90/99 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 48/05 -