BGH Urteil vom 20.11.2008 – IX ZR 139/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 139/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. November 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 389; ZPO § 717 Abs. 2

Zu den Wirkungen der Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 717

Abs. 2 ZPO.

BGH, Urteil vom 20. November 2008 - IX ZR 139/07 - OLG Zweibrücken

LG Frankenthal

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Rich-

ter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 2. Juli 2007

im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als das Urteil der

2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal

(Pfalz) vom 24. Juli 2006 zum Nachteil der Beklagten abgeändert

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt Zahlung von Werklohn. Die Beklagten haben gegen

die Klageforderung mit einer Schadensersatzforderung aus § 717 Abs. 2 ZPO

aufgerechnet. Mit dieser Forderung hat es folgende Bewandtnis: In einem wei-

teren Prozess (LG Frankenthal 1 HKO 199/97 = Pfälzisches OLG Zweibrücken

8 U 113/06) nahm die Klägerin die Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Hö-

he von 240.000 DM in Anspruch. Das Landgericht verurteilte die Beklagten am

2. Februar 1999 zur Zahlung von 240.000 DM, davon 40.000 DM Zug um Zug

gegen Beseitigung bestimmter Mängel. Zur Abwendung der von der Klägerin

bereits eingeleiteten Zwangsvollstreckung zahlte die Beklagte zu 1 am 2. März

1999 insgesamt 111.114,85 €, davon 941,95 € Vollstreckungskosten. Mit Urteil

vom 17. Januar 2006 wurde das erstinstanzliche Urteil dahingehend abgeän-

dert, dass die Beklagten nur 79.491,22 € zu zahlen habe. Im vorliegenden

Rechtsstreit haben die Beklagten daraufhin - zunächst hilfsweise - mit dem zu

viel gezahlten Betrag von 30.681,68 € sowie einem Schadensersatzanspruch in

Höhe von 20.659,33 € aufgerechnet, der sich daraus ergebe, dass sie zur Fi-

nanzierung der 31.623,63 € (30.681,68 € Überzahlung sowie 941,95 € Vollstre-

ckungskosten) im Zeitraum vom 3. März 1999 (Zahlung) bis zum 17. Januar

2006 (Abänderung des erstinstanzlichen Urteils) Überziehungszinsen von 9,5 %

p.a. zu zahlen gehabt habe. In Höhe von 30.681,68 € hat die Klägerin die Klage

daraufhin für erledigt erklärt.

Die Parteien streiten nunmehr nur noch um die Aufrechnung mit dem

Schadensersatzanspruch wegen der Finanzierungskosten. Das Landgericht ist

von einem Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 49.189,06 € ausgegan-

gen. Abzüglich des erledigten Teils von 30.681,68 € bleibe ein Anspruch von

18.507,39 €, der durch die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch, der

in Höhe von 19.800,55 € bestanden habe, vollständig erfüllt sei; Gleiches gelte

für einen Teil der Zinsforderungen. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung

aus Rechtsgründen für ausgeschlossen gehalten. Mit ihrer vom Berufungsge-

richt zugelassenen Revision wollen die Beklagten weiterhin die vollständige

Abweisung der Klage erreichen.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt (OLG-Report Zweibrücken 2008,

I.

86): Der Beklagten zu 1 stehe wegen der im Parallelprozess zur Abwendung

der Zwangsvollstreckung geleisteten Zuvielzahlung kein Anspruch aus § 717

Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten ("Zinsschaden") zu. Ihre Auf-

rechnung wirke auf den Zeitpunkt zurück, in dem sich die beiderseitigen Forde-

rungen erstmals aufrechenbar gegenüber gestanden hätten. Dies sei der Zeit-

punkt der Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gewesen, also der

2. März 1999. Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Rückzahlung des zur

Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages sei bereits mit der

Zahlung entstanden, nicht erst mit dem Erlass des Berufungsurteils im Parallel-

prozess. Nur so lasse sich ein Wertungswiderspruch zum gleichzeitig beste-

henden Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB vermeiden.

Die Klägerin sei vom Erhalt der Zahlung an ungerechtfertigt bereichert gewe-

sen, weil insoweit ein Rechtsgrund gefehlt habe. Da die Aufrechnung auf den

2. März 1999 zurückwirke, sei für einen Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens

kein Raum.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der Beklagten zu 1 steht ein zur Aufrechnung gegen die Klageforderung geeig-

neter Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auf Ersatz der Finanzierungskosten zu.

1. Gemäß § 717 Abs. 2 ZPO ist der Gläubiger, der aus einem für vorläu-

fig vollstreckbar erklärten Urteil die Zwangsvollstreckung betrieben hat, zum

Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstre-

ckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte

Leistung entstanden ist. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass derjenige, der

aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels in Anspruch genommen worden

ist, seine Leistung nach Aufhebung des Titels sogleich zurückerhält. Der Scha-

densersatzanspruch umfasst jedoch nicht nur die erbrachte Leistung, sondern

auch weitere Schäden, welche der Schuldner erlitten hat. Der Gläubiger, der

aus einem nicht endgültigen Titel vollstreckt, handelt auf eigene Gefahr. Der

aus der Vollstreckung folgende Schaden soll vollständig aufgrund einer schuld-

unabhängigen Risikohaftung des Gläubigers ausgeglichen werden (z.B. BGHZ

136, 199; 169, 308, 314 Rn. 19). Die Kosten, welche mit der Aufbringung der

vorläufigen Leistung verbunden sind, stellen daher grundsätzlich einen zu er-

stattenden Schaden dar.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wirkt die von den Beklag-

ten erklärte Aufrechnung nicht auf den Zeitpunkt der Zahlung zurück.

a) Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich de-

cken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung

geeignet einander gegenübergetreten sind (§ 389 BGB). Die Voraussetzungen

der Aufrechnungslage ergeben sich aus § 387 BGB. Die Forderung dessen, der

die Aufrechnung erklärt, muss durchsetzbar, die Forderung des Aufrechnungs-

gegners erfüllbar sein.

b) "Erfüllbar" im Sinne von § 387 BGB ist eine Forderung dann, wenn sie

jedenfalls entstanden ist. Gegen eine künftige oder aufschiebend bedingte For-

derung kann nicht aufgerechnet werden (BGHZ 103, 362, 367; 160, 1, 6). Die

Frage, wann eine Forderung aus § 717 Abs. 2 ZPO in diesem Sinne "erfüllbar"

ist, wird - worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat - in Recht-

sprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Dem Wortlaut des § 717

Abs. 2 Satz 1 ZPO nach setzt der Anspruch die Aufhebung des für vorläufig

vollstreckbar erklärten Urteils voraus. Nach Satz 2 des § 717 Abs. 2 ZPO kann

der Schadensersatzanspruch jedoch bereits in dem anhängigen Rechtsstreit

geltend gemacht werden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in dem vom Beru-

fungsgericht zitierten Urteil vom 21. April 1980 (II ZR 107/79, NJW 1980, 2527

= ZZP 94 (1981), 444) den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO für im laufenden

Rechtsstreit erfüllbar und die vom Anspruchsgegner - dem Gläubiger also - er-

klärte Aufrechnung bereits vor Erlass des aufhebenden oder abändernden Ur-

teils für zulässig gehalten. Das Reichsgericht hat in früheren Entscheidungen

ebenfalls die Ansicht vertreten, die Aufhebung oder Änderung des Urteils schaf-

fe den Anspruch nicht, sondern bringe den vorhandenen zur Anerkennung und

Feststellung und verschaffe ihm die Möglichkeit der Geltendmachung (RGZ 11,

398, 400; ähnlich RG JW 1906, 719, 720). In einer späteren Entscheidung wird

der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO allerdings als "aufschiebend bedingt" be-

zeichnet (RGZ 85, 214, 219). In der Kommentarliteratur wird der Anspruch teils

ebenfalls als durch den Erlass des aufhebenden oder abändernden Urteils be-

dingt bezeichnet (Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 717 Rn. 24; Tho-

mas/Putzo, ZPO 29. Aufl. § 717 Rn. 11); überwiegend heißt es schlicht, der An-

spruch entstehe erst mit der Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Titels

(z.B. MünchKomm-ZPO/Krüger, ZPO 3. Aufl. § 717 Rn. 14; Baum-

bach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. § 717 Rn. 6; Wieczorek/Heß, ZPO

3. Aufl. § 717 Rn. 31; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vor-

läufiger Rechtsschutz 4. Aufl. § 717 Rn. 8; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangs-

vollstreckungsrecht 10. Aufl. S. 168; ebenso OLG Koblenz MDR 1957, 427).

c) Im Ergebnis kommt es auf diese Frage jedoch nicht an. Aufgerechnet

hat nicht die Klägerin. Die Aufrechnung ist vielmehr von den Beklagten erklärt

worden. Nach § 387 BGB muss die Forderung dessen, der aufrechnet, durch-

setzbar sein. Er muss die ihm gebührende Leistung fordern können. Durchsetz-

bar war die Forderung aus § 717 Abs. 2 ZPO erst vom Erlass des Berufungsur-

teils vom 17. Januar 2006 an (vgl. auch BGHZ 136, 199, 201; 169, 308, 312

Rn. 14: "Zur Auslösung der Schadensersatzpflicht genügt die Aufhebung des

vorläufig vollstreckbaren Urteils …"). Die von den Beklagten erklärte Aufrech-

nung kann allenfalls auf den Zeitpunkt zurückwirken, in dem für sie eine Auf-

rechnungslage entstand. Dazu musste ihre eigene Forderung aus § 717 Abs. 2

ZPO nicht nur entstanden, sondern auch durchsetzbar sein.

d) Neben dem Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO stand den Beklagten ein

Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) zu. Aber auch die-

ser Anspruch wurde nicht vor der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils am

17. Januar 2006 durchsetzbar. Die Beklagten haben nicht einfach auf eine nicht

bestehende Schuld gezahlt, was sofort einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1

Fall 1 BGB hätte begründen können. Wer Zahlungen zur Abwendung der

Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel leistet, will nicht

die - von ihm ja bestrittene - Forderung des Gläubigers erfüllen, sondern die mit

der Vollstreckung verbundenen Nachteile von sich abwenden (BGHZ 86, 267,

269; BGH, Beschl. v. 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, MDR 1976, 1005; Münch-

Komm-ZPO/Krüger, aaO § 708 Rn. 6). Dieser Leistungszweck entfällt erst mit

der (rechtskräftigen) Aufhebung des vorläufig vollstreckbaren Urteils (BGHZ

169, 308, 315 Rn. 22; Palandt/Sprau, BGB 66. Aufl. § 812 Rn. 76). Um eine

Leistung auf eine aufschiebend bedingte Schuld, die bis zum Eintritt der Bedin-

gung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB kondiziert werden könnte, handelt es

sich gerade nicht (unrichtig Katins DZWiR 2007, 124).

III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-

heben (§ 562 ZPO). Weil die Klageforderung insgesamt - abgesehen nur von

den bereits vom Berufungsgericht aberkannten Positionen - neu berechnet wer-

den muss, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat weist

auf folgenden rechtlichen Gesichtspunkt hin:

Der Klägerin stand eine Werklohnforderung von insgesamt 49.195,06 €

zu. Auf diese Forderung kann sie Zinsen bis zum 17. Januar 2006 - dem Ent-

stehen der Aufrechnungslage durch die Aufhebung des vorläufig vollstreckba-

ren Urteils des Landgerichts im Vorprozess - verlangen; dabei ist der Siche-

rungseinbehalt zu berücksichtigen. Die Aufrechnung mit dem Anspruch aus

§ 717 Abs. 2 ZPO, der auch die zur Finanzierung des zuviel gezahlten Betrages

erforderlichen Aufwendungen umfasst, wirkt auf das Entstehen der Aufrech-

nungslage am 17. Januar 2006 zurück.

Ganter Vill Lohmann

Fischer Pape

Vorinstanzen:

LG Frankenthal, Entscheidung vom 24.07.2006 - 2 HKO 56/99 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 02.07.2007 - 7 U 113/06 -