BGH Urteil vom 24.11.2008 – II ZR 116/08
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 24. November 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
BGB §§ 705, 709 Abs. 2
Schutzgemeinschaftsvertrag II
a) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer als Innen-GbR ausgestalteten Schutzgemeinschaft, nach der die Konsortialmitglieder ihr Stimmrecht aus den von ihnen gehaltenen Aktien oder sonstigen Beteiligungen an bestimm- ten Kapitalgesellschaften auch bei dort einer qualifizierten Mehrheit bedürf- tigen Beschlüssen so auszuüben haben, wie das jeweils zuvor in dem Kon- sortium mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde, ist nach personenge- sellschaftsrechtlichen Grundsätzen wirksam und verstößt nicht gegen zwin- gende Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts.
b) Eine unter eine als solche wirksame Mehrheitsklausel fallende Mehrheits- entscheidung kann im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die gesellschafter- liche Treuepflicht unwirksam sein, was auf einer zweiten Stufe zu prüfen ist (vgl. Senat BGHZ 170, 283 Tz 10 "OTTO"). Das gilt generell und nicht nur bei Beschlüssen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte der Minderheit eingreifen (Klarstellung zu Senat aaO Tz 9, 10).
BGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und
Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Karlsruhe vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der Be-
klagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die während des Revisionsverfahrens verstorbene Klägerin war Aktionä-
rin, die Beklagten sind Aktionäre der D. G. -F. S. AG
(künftig: DGF-AG), die auf dem Wege der Umwandlung aus der Chemische
Werke S. & Co. GmbH hervorgegangen ist. Etwa 90 % des Grundkapitals
der DGF-AG von 25 Mio. € werden von drei Stämmen der Gründerfamilien
gehalten. Auf den Nachlass der vormaligen Klägerin und ihre Tochter entfallen
ca. 38 %, auf die vier Beklagten ca. 32 %. Weitere 22 % hält der Stamm U.
K. . Die restlichen knapp 10 % sind in Streubesitz.
Zwischen den Mitgliedern der drei Stämme besteht ein von den Gesell-
schaftsgründern im Jahre 1972 abgeschlossener "Schutzgemeinschaftsvertrag"
(im Folgenden: SGV), der die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsaus-
übung aus gegenwärtigen und künftigen Beteiligungen der Mitglieder an den
Familienunternehmen bezweckt. Gemäß § 1 Nr. 3 SGV ist die Schutzgemein-
schaft eine Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts ohne Gesamthandsver-
mögen. Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft ver-
pflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsun-
ternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitglie-
derversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit (nach Ge-
sellschaftsanteilen) beschlossen worden ist. Das gilt gemäß § 4 Nr. 3 SGV auch
dann, wenn für die Beschlussfassung bei einem Vertragsunternehmen eine
größere Mehrheit vorgeschrieben ist. § 8 SGV sieht für jeden Fall der Zuwider-
handlung gegen die Stimmrechtsbindung eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 %
des Nennbetrags der Beteiligung des Schutzgemeinschaftsmitglieds an dem
Vertragsunternehmen vor. Die Vertragsstrafe ist gemäß § 8 Nr. 2 SGV von der
Geschäftsführung der Schutzgemeinschaft unverzüglich einzuziehen und an die
vertragstreuen Mitglieder nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu ver-
teilen. Geschäftsführendes Mitglied der Schutzgemeinschaft war zuletzt die ver-
storbene Klägerin (§ 3 Nr. 3 SGV).
In einer Hauptversammlung der DGF-AG vom 5. Mai 2000 stimmten die
Beklagten gegen die - zuvor innerhalb der Schutzgemeinschaft mit einfacher
Mehrheit gebilligten - Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten
5-11, welche u.a. eine Umstrukturierung der DGF-AG in eine Holding-
Gesellschaft unter Ausgliederung ihres (wesentlichen) Teilbetriebs "Gelatine"
auf eine GmbH & Co. KG (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG) sowie eine entsprechen-
de Änderung der Satzung der DGF-AG vorsahen. Der Versammlungsleiter stell-
te die Ablehnung der Beschlussanträge zu TOP 5 bis 9 fest, weil die erforderli-
che Dreiviertel-Mehrheit nicht erreicht sei. Anders entschied er zu den Tages-
ordnungspunkten 10 und 11, die Gegenstand der Senatsurteile vom 26. April
2004 (BGHZ 159, 30 "Gelatine I" und II ZR 154/02, ZIP 2004, 1001 "Gelati-
ne II") waren.
In einer weiteren Hauptversammlung der DGF-AG vom 24. April 2001
verweigerten die Beklagten unter Missachtung eines vorher mit einfacher Mehr-
heit gefassten - nach ihrer Ansicht unwirksamen - Beschlusses der Schutzge-
meinschaft die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Ergebnisabfüh-
rungsvertrag zwischen der DGF-AG und einem anderen Konzernunternehmen
(TOP 5).
Mit ihrer Klage hat die vormalige Klägerin die Beklagten jeweils auf Zah-
lung einer Vertragsstrafe gemäß § 8 SGV in Anspruch genommen, und zwar
den Beklagten zu 1
i.H.v. 1.024.191,11 €, die Beklagte zu 2
i.H.v.
2.758.104,34 € und die Beklagten zu 3 und 4 jeweils i.H.v. 2.757.554,89 €. Wei-
ter hat sie in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ver-
pflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der DGF-AG auch dann in Einklang
mit den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft auszuüben oder ausüben zu las-
sen, wenn diese mit einfacher Mehrheit gefasst wurden und für die entspre-
chende Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit
vorgeschrieben ist. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag durch Teilur-
teil entsprochen. Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2005, 429 = AG 2005,
814 = NZG 2005, 636) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der
modifizierten Feststellung zurückgewiesen, dass § 5 Nr. 2 des Schutzgemein-
schaftsvertrages, wonach die Mitglieder der Schutzgemeinschaft ihr Stimmrecht
als Aktionäre der DGF-AG entsprechend den Beschlüssen der Schutzgemein-
schaft auszuüben oder ausüben zu lassen haben, wirksam ist, auch wenn diese
Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden
und für die Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit
vorgeschrieben ist. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zuge-
lassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I. Entgegen der Ansicht der Revision ist der in der Revisionsinstanz allein
anhängige Feststellungsantrag durch den während des Revisionsverfahrens
eingetretenen Tod der vormaligen Klägerin nicht unzulässig geworden.
1. Die verstorbene Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Feststellung der
Wirksamkeit der Mehrheitsklausel gemäß § 5 Nr. 2 SGV nicht etwa, wie die Re-
vision meint, Rechte der - als bloße Innen-GbR gar nicht rechtsfähigen -
Schutzgemeinschaft aufgrund einer Einziehungsermächtigung gemäß § 8 Nr. 2
SGV in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht, die entsprechend
BGHZ 123, 132, 135). Vielmehr resultierten die Klagebefugnis und die Aktivlegi-
timation der vormaligen Klägerin für den Feststellungsantrag aus ihrer Mitglied-
schaft in der vorliegenden Innen-GbR, ohne dass es insoweit auf ihre - nicht
ohne weiteres vererbliche (vgl. Sen.Urt. v. 6. November 1958 - II ZR 146/57,
WM 1959, 53; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. Rdn. 115) - Geschäftsführungs-
funktion gemäß § 3 Nr. 3 SGV ankam. Denn der Streit über die Wirksamkeit der
Mehrheitsklausel betrifft die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen der Schutz-
gemeinschaft und wäre deshalb selbst im Fall einer rechtsfähigen Personenge-
sellschaft nicht auf dem Wege einer Feststellungsklage seitens der oder gegen
die Gesellschaft (vertreten durch ihre Geschäftsführung), sondern zwischen den
oder einzelnen streitenden Gesellschaftern auszutragen (vgl. BGHZ 48, 177;
Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 109 Rdn. 38-40 m.w.Nachw.). Es handelt sich
nicht um eine Geschäftsführungsangelegenheit; ebenso wenig müssen alle Ge-
sellschafter als notwendige Streitgenossen beteiligt sein (vgl. Baumbach/Hopt
aaO).
2. Die für das Klagerecht der verstorbenen Klägerin maßgebliche Mit-
gliedschaft ist gemäß § 10 Nr. 1 SGV vererblich. Danach werden die Personen,
auf welche beim Tod eines Mitglieds der Schutzgemeinschaft dessen Beteili-
gungen an einem "Vertragsunternehmen" übergehen, automatisch auch Mit-
glieder der Schutzgemeinschaft. Infolgedessen kommen hier die Regeln der
§§ 239, 246 ZPO zum Zuge. Gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO war das Revi-
sionsverfahren mit Wirkung für die Rechtsnachfolger der vormaligen Klägerin
fortzusetzen, weil sie schon vor ihrem Tod durch einen bei dem Bundesge-
richtshof zugelassenen Anwalt vertreten war und dessen Prozessvollmacht ge-
mäß § 86 ZPO fortwirkt (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265). Wer prozessfüh-
rungsbefugter Rechtsnachfolger geworden ist, bedarf hier keiner Entscheidung,
weil der Rechtsstreit gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO unter der bisherigen
Parteibezeichnung (mit oder ohne Hinweis auf die Rechtsnachfolge) fortgesetzt
und entschieden werden kann
(vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002
- VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.). Eine Entscheidung über die Berechtigung
einer Person als prozessführungsbefugter Rechtsnachfolger ist nur im Fall der
Aufnahme des Rechtsstreits nach Unterbrechung (§ 239 ZPO; dazu BGH,
Beschl. v. 8. Juni 2004 - IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983) oder nach Aussetzung
des Verfahrens (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 Abs. 2 i.V.m. § 239 ZPO) zu treffen (vgl.
Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 29. Aufl. § 249 Rdn. 7, 8). Im vorliegenden Fall ist
eine Aussetzung gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO weder angeordnet noch
beantragt worden; das Revisionsverfahren hat lediglich wegen schwebender
Vergleichsverhandlungen geraume Zeit geruht (§ 251 ZPO, der - im Gegensatz
zu § 246 Abs. 2 - nicht auf § 239 ZPO verweist). Es gelten daher die genannten
Grundsätze des § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO, nach denen hier auch nicht dar-
über entschieden werden muss, ob die von der verstorbenen Klägerin angeord-
nete Dauer-Testamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) sich in dem vorliegenden
Sonderfall - abweichend von allgemeinen Regeln (vgl. dazu BGHZ 98, 45, 55;
108, 187, 194 f.; Sen.Beschl. v. 12. Januar 1998 - II ZR 223/97, ZIP 1998,
383) - in vollem Umfang auf den zum Nachlass gehörenden GbR-Anteil an der
Schutzgemeinschaft erstreckt. Das liegt hier allerdings nahe, weil auf jeden Fall
die Aktien und sonstigen Beteiligungen der verstorbenen Klägerin an den Ver-
tragsunternehmen sowie das Stimmrecht aus ihnen der Verwaltungsbefugnis
der Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) unterliegen (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl.
§ 134 Rdn. 31) und der Schutzgemeinschaftsvertrag den alleinigen Zweck ver-
folgt, die Stimmrechte aus den Familienbeteiligungen an den Vertragsunter-
nehmen durch eine Vor-Abstimmung zu bündeln. Wie die Revision selbst aus-
führt, ist in der Schutzgemeinschaft bereits der Stamm U. K. zum Teil durch
einen Testamentsvollstrecker "repräsentiert".
3. Für die Zulässigkeit des in der Revisionsinstanz allein anhängigen
Feststellungsantrags kommt es schließlich - entgegen der Ansicht der Revisi-
on - auch nicht darauf an, ob die Prozessführungsbefugnis der vormaligen Klä-
gerin für die noch in erster Instanz anhängige Klage auf Zahlung der Vertrags-
strafe allein auf der mit dem Tod der Klägerin erloschenen Einziehungsermäch-
tigung gemäß § 8 Nr. 2 SGV beruhte (vgl. dazu BGHZ 123, 132, 135) oder das
Zahlungsbegehren auch eine eigene, vererbliche Forderung der vormaligen
Klägerin aus § 432 BGB einschloss, weil sie zu den vertragstreuen Mitgliedern
der Schutzgemeinschaft als Anspruchsinhabern gehörte. Das Berufungsgericht
hat den Feststellungsantrag zwar im Hinblick auf die zugleich erhobene Zah-
lungsklage als Zwischenfeststellungsantrag i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO qualifi-
ziert. Er war und ist aber auch unabhängig davon als allgemeine Feststellungs-
klage i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das dafür erforderliche Feststellungs-
interesse ist gegeben, weil die Beklagten die Wirksamkeit der Mehrheitsklausel
gemäß § 5 Nr. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV nach wie vor bestreiten.
II. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag in seiner
zweitinstanzlich modifizierten Fassung entsprochen. Entgegen der Ansicht der
Revision ist die Mehrheitsklausel gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV wirk-
sam. Die darin vereinbarte Stimmrechtsbindung kraft Mehrheitsbeschlusses der
Schutzgemeinschaft verstößt nicht gegen zwingende Vorschriften des Perso-
nen- oder des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere des Aktienrechts.
1. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen zwischen Gesellschaf-
tern in Form von Konsortialverträgen, Stimmrechtskonsortien oder Stimmen-
pools ist seit langem allgemein anerkannt (vgl. Senat, BGHZ 48, 163, 166; Urt.
v. 20. Januar 1983 - II ZR 243/81, ZIP 1983, 297 f.; v. 25. September 1986
- II ZR 272/85, ZIP 1987, 103; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 133 Rdn. 27; Röhricht in
Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 23 Rdn. 239 ff.; Odersky, Festschrift Lutter, S. 557,
559 m.w.Nachw.); sie folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und für das
Aktienrecht auch schon aus einem Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 AktG. Nich-
tig sind danach nur Verträge, durch die ein Aktionär sich verpflichtet, sein
Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe auszuüben (vgl.
Hüffer aaO § 136 Rdn. 25). Nicht unzulässig ist dagegen die vertragliche Ver-
pflichtung eines Kapitalgesellschafters, nach Weisung eines Mitgesellschafters
(vgl. Sen.Urt. v. 10. Januar 1951 - II ZR 18/50, NJW 1951, 268) oder auch eines
evtl. nur geringfügig an der Gesellschaft beteiligten Konsortialführers (vgl. dazu
BGHZ 153, 285, 292) abzustimmen (vgl. Zöllner, Festschrift für Ulmer S. 725,
749). Erst recht kann die vertragliche Bindung eines Aktionärs an die jeweilige
Mehrheitsentscheidung eines Stimmrechtskonsortiums, dem er angehört, nicht
unzulässig sein.
2. Die Mehrheitsklausel gemäß § 4 Nr. 3 SGV ist nach personengesell-
schaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und danach wirksam.
a) Stimmrechtskonsortien wie die vorliegende Schutzgemeinschaft be-
stehen regelmäßig in der Rechtsform einer Innengesellschaft des bürgerlichen
Rechts (vgl. Senat, BGHZ 126, 226, 234 "Schutzgemeinschaftsvertrag I" betref-
fend denselben Schutzgemeinschaftsvertrag) zu dem Zweck, die Stimmen-
macht der Beteiligten gebündelt einzusetzen und so ihren Einfluss auf die Ge-
schicke der Zielgesellschaft zu verstärken (vgl. MünchKommAktG/Schröer
2. Aufl. § 136 Rdn. 56). Das für Beschlüsse in einer GbR als Regel vorgesehe-
ne, jedoch praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstim-
migkeitsprinzip (vgl. § 709 Abs. 1 BGB) kann gemäß § 709 Abs. 2 BGB durch
den Gesellschaftsvertrag abbedungen und durch das Prinzip einfacher Mehrheit
ersetzt werden, um die Flexibilität und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in
Streitfällen sicherzustellen (vgl. zu § 119 HGB, BGHZ 170, 283 Tz. 6 "OTTO").
Die Mehrheit braucht in diesem Fall nicht nach Köpfen bestimmt zu werden,
sondern kann auch anderen Kriterien folgen, weshalb keine Bedenken dagegen
bestehen, dass das Stimmengewicht der Mitglieder der Schutzgemeinschaft
gemäß § 4 Nr. 4 SGV sich nach der Höhe ihrer Beteiligung an dem betreffen-
den Vertragsunternehmen richtet (vgl. Zöllner aaO S. 725, 727 f.).
b) Die vorliegende Mehrheitsklausel enthält keine Einschränkungen der
Mehrheitsmacht im Sinne eines qualifizierten Mehrheitserfordernisses für be-
stimmte Beschlussgegenstände, sondern bestimmt ausdrücklich, dass mit ein-
facher Mehrheit gefasste Beschlüsse der Mitglieder der Schutzgemeinschaft
über das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung des betref-
fenden Vertragsunternehmens jedes Mitglied auch dann binden, wenn für die
entsprechende Beschlussfassung bei dem Vertragsunternehmen eine größere
Mehrheit vorgeschrieben ist. Das erfasst eindeutig Fälle qualifizierter Mehr-
heitserfordernisse bei einem Vertragsunternehmen. Einer minutiösen Auflistung
der einzelnen in Betracht kommenden Beschlussgegenstände bedarf es dafür
nicht (vgl. Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 "OTTO"; K. Schmidt, ZHR 158, 206;
ders. Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Infolgedessen kann der früher
verstandene "Bestimmtheitsgrundsatz" auch nicht dazu herangezogen werden,
einzelne, von den Beklagten als besonders gravierend angesehene Struktur-
maßnahmen, die aktienrechtlich einer Dreiviertelmehrheit bedürfen, von vorn-
herein aus der Reichweite der Mehrheitsklausel auszunehmen (in diesem Sinne
aber noch MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 23 Rdn. 195), was im Übrigen
ohnehin nicht zu der von der Revision verfochtenen Unwirksamkeit der Mehr-
heitsklausel, sondern nur dazu führen würde, dass der mit einfacher Mehrheit
gefasste Beschluss der Konsortialmitglieder, weil von der Mehrheitsklausel
nicht gedeckt, unwirksam wäre (vgl. BGHZ 85, 350, 356; missverständlich
BGHZ 132, 263, 268).
c) Um einen sachgerechten Minderheitenschutz gegenüber der Mehrheit
der Konsortialmitglieder zu erzielen, bedarf es weder einer extensiven, auf eine
verdeckte Inhaltskontrolle hinauslaufenden (vgl. MünchKommBGB/Ulmer aaO
§ 709 Rdn. 88) Anwendung des "Bestimmtheitsgrundsatzes" noch gar des Ver-
dikts der Unwirksamkeit der nach allgemeinen personengesellschaftsrechtli-
chen Grundsätzen wirksamen (vgl. oben II 2 a) Mehrheitsklausel. Denn eine
Mehrheitsklausel, wie sie hier vorliegt, begründet ohnehin nur eine formelle Le-
gitimation für die von ihr erfassten Mehrheitsentscheidungen (vgl. K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht aaO § 16 II 2 c S. 455 f.), die jedoch auf einer zweiten Stufe
einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung im Einzelfall unterliegen (dazu unten 3
sowie BGHZ 170, 283 Tz. 10 "OTTO"). Die Mehrheitsklausel als solche ist eine
wertneutrale Verfahrensregel, deren Vor- und Nachteile allen Gesellschaftern
von Fall zu Fall zugute kommen können (vgl. K. Schmidt aaO). Formell gedeckt
wäre durch die vorliegende Mehrheitsklausel selbst eine Mehrheitsentschei-
dung der Konsortialmitglieder über die Auflösung der DGF-AG (§ 262 Abs. 1
Nr. 2 AktG); erst recht gilt das für die Entscheidung über ihre Umstrukturierung,
ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob die wirtschaftliche Bedeutung dieser
von der Konsortialmehrheit gewünschten Maßnahme ein Ausmaß erreichte, das
nach den Grundsätzen im Senatsurteil vom 26. April 2004 (BGHZ 159, 30, 37
"Gelatine I") aktienrechtlich eine Zustimmung der Hauptversammlung der DGF-
AG mit Dreiviertelmehrheit erforderte, wie die Revision geltend macht.
Ob die jeweilige Mehrheitsentscheidung wirksam ist, was selbstverständ-
lich auch § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 SGV voraussetzen, ist damit noch nicht gesagt,
sondern auf der genannten zweiten Stufe unter dem Aspekt einer etwaigen Ver-
letzung der gesellschafterlichen Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Min-
derheit zu prüfen. Das gilt, wie gegenüber dem Senatsurteil vom 15. Januar
2007 (BGHZ 170, 283 Tz. 9, 10 "OTTO") klarzustellen ist, nicht nur bei - hier
nicht gegebenen (vgl. Habersack, ZHR 164 [2000], 6 f.) - Maßnahmen, welche
die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren (sog.
"Grundlagengeschäft") oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte
bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen.
Insbesondere in den zuletzt genannten Fällen liegt regelmäßig eine treupflicht-
widrige Ausübung der Mehrheitsmacht vor. In sonstigen Fällen hat die Minder-
heit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen
(vgl. BGHZ 170, 283 Tz. 10 a.E. "OTTO"). Davon unberührt bleibt die Wirksam-
keit der Mehrheitsklausel als solcher, über die in dem vorliegenden Revisions-
verfahren allein zu entscheiden ist. Im Fall einer treupflichtwidrigen Mehrheits-
entscheidung ist diese, nicht aber die Mehrheitsklausel unwirksam.
d) Von diesem Ansatz ausgehend besteht dagegen kein Grund, bereits
der Mehrheitsklausel als solcher die Wirksamkeit deshalb abzusprechen, weil
sie von den für Beschlüsse innerhalb der Hauptgesellschaft (DGF-AG) gelten-
den Mehrheitserfordernissen des Aktienrechts abweicht. Entgegen der Ansicht
der Revision schlagen die qualifizierten Mehrheitserfordernisse des Aktien- und
des Umwandlungsrechts auf die Ebene des Konsortialvertrages nicht durch
(ebenso König, ZGR 2005, 417, 422; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei
Kapitalgesellschaften [1994] S. 207 f.; Odersky aaO S. 557, 559 f.; Zöllner aaO
S. 725 ff., 737; a.A. Habersack, ZHR 164 [2000], 1 ff.; MünchKommHGB/
Enzinger 2. Aufl. § 119 Rdn. 37; MünchKommAktG/Pentz 3. Aufl. § 23 Rdn. 195
sowie zum Umwandlungsrecht Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff,
aa) Ebenso wie sich ein Kapitalgesellschafter unabhängig von der Höhe
seiner Beteiligung und den jeweiligen Mehrheitserfordernissen vertraglich ver-
pflichten kann, sein Stimmrecht nach Weisung eines Mitgesellschafters auszu-
üben (vgl. oben II 1), kann er mit anderen Gesellschaftern vereinbaren, dass
diese und er selbst ihr Stimmrecht in der Kapitalgesellschaft jeweils so auszu-
üben haben, wie sie das zuvor in dem von ihnen gebildeten Konsortium mit ein-
facher Mehrheit beschlossen haben (vgl. Zöllner aaO S. 749 f.). Die durch eine
solche Vereinbarung begründete Bindung der jeweiligen Minderheit in Abwei-
chung von kapitalgesellschaftsrechtlichen Mehrheitserfordernissen ist keines-
wegs per se treuwidrig oder gar gesetzeswidrig (so aber MünchKommAktG/
Pentz, 3. Aufl. § 23 Rdn. 195). Eine Treuwidrigkeitsprüfung der einzelnen
Mehrheitsentscheidung (vgl. oben II 2 c) bleibt davon unberührt.
bb) Für eine Übertragung der Mehrheitserfordernisse des Kapitalgesell-
schafts- und Umwandlungsrechts auf den Schutzgemeinschaftsvertrag ist in
Anbetracht der für ihn geltenden personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze
kein Raum. Durch die vorliegende Mehrheitsklausel werden nicht die qualifizier-
ten Mehrheitserfordernisse des Aktien- oder Umwandlungsrechts unzulässiger-
weise außer Kraft gesetzt. Die Klausel zielt vielmehr darauf ab, diese zu erfül-
len. Die vorgelagerte Willensbildung in dem Stimmrechtskonsortium richtet sich
nach den dafür getroffenen Vereinbarungen, die mit aktienrechtlichen Vorschrif-
ten nicht konform gehen müssen (vgl. auch Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl.
§ 23 Rdn. 238 f.). Grundsätzlich ist vielmehr zwischen der schuldrechtlichen
und der korporationsrechtlichen Ebene zu unterscheiden.
cc) Eine Übertragung der aktienrechtlichen Mehrheitserfordernisse auf
die Konsortialebene würde im Übrigen zu praktischen Problemen und Unge-
reimtheiten führen (vgl. im Einzelnen Noack aaO S. 208). So z.B. hätte dann,
worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, ein mit nur 23,4 % an der
DGF-AG und daher mit 26 % an der Schutzgemeinschaft beteiligtes Mitglied
dort eine Sperrminorität, die ihm in der DGF-AG nicht zukäme. Ohne Erfolg hält
die Revision diesem Argument entgegen, der aktienrechtliche Minderheiten-
schutz könne und müsse jedenfalls dadurch gewährleistet werden, dass Mit-
glieder der Schutzgemeinschaft, denen in der AG eine Sperrminorität zukom-
me, in den Fällen qualifizierter aktienrechtlicher Mehrheitserfordernisse an die
mit einfacher Mehrheit gefassten Beschlüsse der Schutzgemeinschaft nicht ge-
bunden seien. Das geht schon daran vorbei, dass keiner der vier Beklagten je
für sich allein über einen Aktienbesitz von mehr als 25 % verfügt, worauf die
Revisionserwiderung zutreffend hinweist. Sie bilden vielmehr einen faktischen
"Unter-Pool" mit insgesamt ca. 32 % der Aktien, mag auch der Beklagte zu 1
sich den Nießbrauch an den Aktien der Beklagten zu 2 bis 4, seinen Kindern,
vorbehalten haben. Das ist eine Konstellation, die sich ändern kann. Würde
dann im Unter-Pool mit einfacher Mehrheit entschieden, so würde ein Stim-
menanteil eines der Beklagten von 16,1 % ausreichen, um einen von allen übri-
gen Konsortialmitgliedern gewünschten, mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden
Hauptversammlungsbeschluss zu verhindern.
Davon abgesehen ist die Möglichkeit, eine Sperrminorität auszuüben,
kein mit den einzelnen Aktien oder mit einer bestimmten Zahl von ihnen ver-
bundenes subjektives Recht des Inhabers auf Verhinderung qualifizierter Mehr-
heitsbeschlüsse (vgl. Zöllner aaO S. 743 f.), wie auch in dem von der Revision
selbst vorgelegten Rechtsgutachten zutreffend ausgeführt wird. Eine Sperrmi-
norität hängt nicht nur von einem festen Gesamtanteil am Grundkapital, son-
dern von der Teilnahme seines Inhabers an der Hauptversammlung ab und
kann je nach der - meist unvollständigen - Präsenz der Aktionäre in der Haupt-
versammlung variieren, was auf der Grundlage der Ansicht der Revision eben-
falls berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn man in der mit der Innehabung
von mehr als 25 % des Grundkapitals verbundenen Möglichkeit, eine Sperrmi-
norität auszuüben, ein zum Kernbereich der Rechte des Konsortialmitglieds
gehörendes Recht sehen würde, könnte auf dessen Ausübung jedenfalls ver-
zichtet werden, und zwar auch im Voraus durch Unterwerfung unter eine inso-
weit klar gefasste Mehrheitsklausel (vgl. MünchKommBGB/Ulmer § 709
Rdn. 92). Das ist hier, wie schon ausgeführt, der Fall. Wer eine Stimmrechts-
bindung der vorliegenden Art vereinbart, kann eine - auf ein Vetorecht hinaus-
laufende - Sperrminorität nicht in Anspruch nehmen. Dies widerspräche auch
dem zulässigen Zweck des Konsortiums, die Stimmenmacht seiner Mitglieder
gebündelt einzusetzen. In Fällen qualifizierter Mehrheitserfordernisse gilt nichts
anderes.
dd) Die von der Revision u.a. verfochtene Anwendung des § 745 Abs. 3
BGB scheitert daran, dass die Schutzgemeinschaft keine Gemeinschaft im Sin-
ne von §§ 741 ff. BGB, sondern eine Innen-GbR ist. Eine analoge Anwendung
der genannten Vorschrift, die zu einem Einstimmigkeitserfordernis führen wür-
de, ist weder sachgerecht noch geboten.
ee) Entgegen der Ansicht der Revision führt die vorliegende Mehrheits-
klausel auch nicht zur einer unvertretbaren, deren Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)
begründenden Knebelung der Konsortialmitglieder unter Einschluss der Beklag-
ten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine auf Dauer angelegte
Stimmbindung in einem Konsortium nicht ungewöhnlich und führt dann nicht zu
einer unvertretbaren Bindung, wenn das Konsortialmitglied sich aus ihr unter
zumutbaren Bedingungen befreien kann. Das ist hier der Fall, wie sich
- entgegen der Ansicht der Revision - bereits aus dem Senatsurteil vom 13. Juni
1994 (BGHZ 126, 226 "Schutzgemeinschaftsvertrag I") ergibt. Der Senat hat
dort entschieden, dass das bei Ausscheiden eines Mitglieds der Schutzgemein-
schaft gemäß § 9 Nr. 2 SGV vorgesehene Recht der übrigen Mitglieder, die An-
teile des Ausgeschiedenen an den Vertragsunternehmen zum Nennbetrag zu
übernehmen, nicht zu einer gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässigen Kündi-
gungsbeschränkung führe (aaO S. 238). Damit ist implizit auch darüber ent-
schieden, dass die Kündigungsregelung keine sittenwidrige Knebelung der Mit-
glieder des Schutzgemeinschaftsvertrages gemäß § 138 BGB darstellt. Eine
Kündigung aus wichtigem Grund ist ohnehin jederzeit möglich. Entgegen der
Ansicht der Revision ist die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Jahren gemäß
§ 9 Nr. 2 SGV nicht deshalb unangemessen lang, weil sie den üblichen Zeit-
raum zwischen der Bekanntmachung der Tagesordnung und der Beschlussfas-
sung in der Schutzgemeinschaft sowie in der AG erheblich übersteigt. Es wäre
vielmehr mit Sinn und Zweck des zulässigerweise langfristig angelegten
Schutzgemeinschaftsvertrages unvereinbar, wenn sich ein Mitglied jederzeit
- ohne wichtigen Grund - vor einer ihm nicht genehmen Beschlussfassung "ver-
abschieden" und womöglich mit den von ihm noch gehaltenen Aktien in der
Hauptversammlung sanktionslos gegen den Beschluss stimmen könnte.
3. Auch wenn sonach die vorliegende Mehrheitsklausel wirksam ist,
schließt dies, wie schon ausgeführt, nicht aus, dass im Einzelfall eine Bindung
an einen Konsortialbeschluss wegen dessen Unwirksamkeit entfällt. Das kann
der Fall sein, wenn dieser einen gesetzeswidrigen Inhalt hat (vgl. dazu
Habersack aaO S. 10; Zöllner aaO S. 732 f.) oder die Mehrheit sich treupflicht-
widrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegsetzt
(vgl.
BGHZ 170, 283, 287 f. Tz. 10 "OTTO"; vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO
§ 709 Rdn. 100 f.). Insoweit bedarf es - neben der formellen Legitimation der
Mehrheitsmacht durch eine sie deckende Mehrheitsklausel - einer inhaltlichen
Wirksamkeitsprüfung der Mehrheitsentscheidung, wenn hinreichende Anhalts-
punkte für eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht oder für eine zweck-
widrige Instrumentalisierung der Mehrheitsklausel vorliegen (vgl. oben II 2 c). In
diese Richtung zielen die Einwände der Beklagten gegen die von der Konsorti-
almehrheit gewünschte und von ihnen abgelehnte Umstrukturierung der
DGF-AG. Darüber ist aber in dem gegenwärtigen Revisionsverfahren nicht zu
entscheiden, weil dieses nicht die Frage der Wirksamkeit der beiden Konsorti-
albeschlüsse, sondern allein die Frage der grundsätzlichen Wirksamkeit der
Mehrheitsklausel im Verhältnis zu aktienrechtlichen Mehrheitserfordernissen
zum Gegenstand hat. Jedoch wird das Landgericht, bei dem der Streit um den
Zahlungsanspruch noch anhängig ist, u.a. über die genannte Vorfrage - auch
unter Berücksichtigung des Zwecks des Schutzgemeinschaftsvertrages - zu
entscheiden haben.
III. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die für das angefoch-
tene Urteil nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des Berufungsge-
richts zu der von ihm angenommenen Verwirkung der Vertragsstrafe das Land-
gericht nicht binden und dass insbesondere die Frage schuldhafter Verstöße
der Beklagten gegen die Mehrheitsbeschlüsse vom 5. Mai 2000 und vom
24. April 2001 eingehender tatrichterlicher Klärung des Sachverhalts und an-
schließender Würdigung bedarf. Das Verhältnis zwischen aktienrechtlichen und
konsortialen Mehrheitserfordernissen war seinerzeit (bis zum Jahr 2001) in der
Rechtsprechung nicht und im Schrifttum kaum erörtert worden. Immerhin konn-
ten sich die Beklagten auf das von ihnen eingeholte Rechtsgutachten des
Prof. Dr. Ha. vom 28. Mai 1999 stützen. Der Vorwurf, die Beklagten hätten die
zwischen den Gesellschaftern seit längerem streitige Frage der Tragweite der
Mehrheitsklausel gerichtlich klären lassen können, wie das Berufungsgericht
angenommen hat, erscheint im Hinblick darauf überprüfungsbedürftig, dass die
Beklagten schwerlich ein rechtskräftiges Urteil zu dieser Frage hätten erwirken
können, ehe die von ihnen abgelehnten Umstrukturierungen der DGF-AG zur
Beschlussfassung in der Schutzgemeinschaft und in der Hauptversammlung
anstanden. Im Übrigen wäre in die Verschuldensprüfung auch die Frage einzu-
beziehen, ob die Beklagten, wenn sich eine treuwidrige Ausübung der Mehr-
heitsmacht nicht feststellen lassen sollte, fahrlässig von entsprechenden Vor-
aussetzungen ausgegangen sind.
Goette
Kurzwelly
Kraemer
Caliebe
Drescher
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 14.08.2003 - 11 O 13/03 KfH -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 U 181/03 -