BGH Urteil vom 26.11.2008 – 5 StR 425/08

5 StR 425/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

vom 26. November 2008 in der Strafsache gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. No-

vember 2008, an der teilgenommen haben:

Richter Dr. Brause als Vorsitzender,

Richter Dr. Raum,

Richter Schaal,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dölp

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 28. Februar 2008 aufgehoben, so-

weit das Landgericht davon abgesehen hat, gegen den An-

geklagten den Verfall eines Geldbetrages anzuordnen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-

treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit un-

erlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln mit Todesfolge und mit Widerstand

gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Bedrohung zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von sechs Jahren verurteilt; von einer Verfallsanordnung hat das

Landgericht abgesehen. Die allein hiergegen gerichtete, wirksam beschränk-

te Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Sachrüge geführt und vom

Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Ange-

klagte als Bandenmitglied in der Zeit von Mitte Juni 2006 bis zu seiner Fest-

nahme am 7. November 2006 am Verkauf von Heroin, aus einer fortlaufend

aufgefüllten Gesamtmenge in „Kügelchen“ portioniert, vor allem an mehreren

S-Bahnhöfen in Berlin. Die Tageseinnahmen der Bande stiegen während der

Verkaufstätigkeit des Angeklagten, der die Aufgabe des Hauptverkäufers

übernahm, auf bis zu 7.000 Euro. Der dem Angeklagten verbleibende Anteil

an den Verkaufserlösen belief sich seinen eigenen Angaben zufolge auf

50 Euro pro Tag zuzüglich etwa 10 Euro für Verpflegung.

2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen, da es

keine genaueren Feststellungen zu den vom Angeklagten vorgenommenen

Einzelverkäufen treffen konnte.

II.

Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht von einer

Verfallsanordnung abgesehen hat.

1. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall

anzuordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat begangen und für sie

oder aus ihr etwas erlangt hat. Aus der Tat sind alle Vermögenswerte er-

langt, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes

selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGHR StGB § 73 Er-

langtes 4 m.w.N.), bei den hier gegenständlichen Rauschgifterlösen der ge-

samte Verkaufserlös (BGHR StGB § 73b Schätzung 2). Anstelle nicht mehr

vorhandenen Geldes tritt gemäß § 73a StGB der Verfall des Wertersatzes.

Wenn, wie im vorliegenden Fall, konkrete Feststellungen hinsichtlich des

vom Angeklagten vereinnahmten Verkaufserlöses nicht getroffen werden

können, ist er nach § 73b StGB zu schätzen. Dies bedeutet, dass sich das

Tatgericht, ausgehend von einer aufgrund des gesamten Ergebnisses der

Beweisaufnahme sicheren Schätzungsgrundlage, mit einer Wertannahme

begnügen kann (BGHR StGB § 73b Schätzung 2).

2. Das Absehen von einer Verfallsanordnung ist rechtsfehlerhaft. Das

Landgericht hat verkannt, dass die von ihm getroffenen Feststellungen eine

ausreichende Schätzungsgrundlage für die Anordnung des Verfalls von

Wertersatz bieten. Dass der Angeklagte im Zeitraum von Juni bis Novem-

ber 2006 Hauptverkäufer der Bande war, beruht auf einer ausreichend trag-

fähigen Beweiswürdigung. Danach liegt es nahe, dass der Angeklagte den

Großteil der im Tatzeitraum von der Bande vereinnahmten Verkaufserlöse

von höchstens 1 Mio. Euro (144 Tage multipliziert mit 7.000 Euro) entgegen-

nahm. Die angefochtene Entscheidung ist daher insoweit aufzuheben.

3. Allerdings erscheinen für den zweiten Rechtsgang belastbare Fest-

stellungen zum Umfang der Einzelverkäufe durch den Angeklagten und da-

zu, ob er an den Barerlösen, die die anderen Bandenmitglieder vereinnahm-

ten, zumindest Mitverfügungsgewalt hatte (vgl. dazu BGH NStZ 2008, 565,

566 m.w.N.), fernliegend. Sollte das neue Tatgericht von der geschätzten

Höchstsumme der Gesamteinnahmen ausgehen, müsste es freilich erhebli-

che Sicherheitsabschläge vornehmen. Der Aufhebung von Feststellungen

(vgl. § 353 Abs. 2 StPO) bedarf es bei der ausreichenden Schätzungsgrund-

lage nicht.

Der Senat kann nicht zur Höhe des Wertersatzes in entsprechender

Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO durchentscheiden (vgl. dazu BGHR

StGB § 73b Schätzung 2). Denn die bisherigen Feststellungen lassen eine

revisionsgerichtliche Prüfung nicht zu, ob oder gegebenenfalls in welchem

Umfang zugunsten des Angeklagten von der Anwendung der Härtevorschrift

des § 73c StGB Gebrauch zu machen ist. Die dafür maßgeblichen Umstän-

de, insbesondere inwieweit der Angeklagte noch um die von ihm verein-

nahmten Barbeträge bereichert ist (§ 73c Abs. 1 Satz 2 erste Variante StGB),

wird das neue Tatgericht aufzuklären haben. Die Feststellungen dazu dürfen

den nunmehr bestandskräftigen nicht widersprechen.

Brause Raum Schaal

Schneider Dölp