BGH Urteil vom 26.11.2008 – VIII ZR 200/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 200/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 26. November 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

EG Art. 10, 249 Abs. 3; Richtlinie 1999/44/EG Art. 3; BGB §§ 346 bis 348, § 439 Abs. 4, § 474 Abs. 1 Satz 1

a) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und mög- lich ist, richtlinienkonform fortzubilden.

b) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine ver- deckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus; eine solche planwidrige Unvollständigkeit kann sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber in der Ge- setzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, die Annahme des Gesetzgebers, die Regelung sei richtlinienkonform, aber fehlerhaft ist.

c) § 439 Abs. 4 BGB ist unter Beachtung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaften vom 17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfort- bildung in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) einschränkend anzuwen- den: Die in § 439 Abs. 4 BGB in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt (§§ 346 bis 348 BGB) gelten in diesen Fällen nur für die Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst, füh- ren hingegen nicht zu einem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache.

BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - OLG Nürnberg

LG Nürnberg-Fürth

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wie-

chers und Dr. Wolst, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 23. August 2005 wird zurück- gewiesen.

Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klä- gers gegen die Abweisung des Klageantrags zu I 2 in dem Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth, 7. Zivilkammer, vom 22. April 2005 zurückgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth im Umfang der Aufhebung des Beru- fungsurteils und im Kostenpunkt dahingehend abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Vorstand der Beklagten, zu unterlassen, Verbrauchern im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren, die als Ersatz für mangelhafte Kauf- gegenstände zur Verfügung gestellt werden, Beträge für die Nut- zung der mangelhaften Ware in Rechnung zu stellen.

Die Kosten der Revision einschließlich der Kosten des Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden der Beklagten auferlegt. Von den übrigen Kosten des Rechts- streits haben der Kläger ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein Verbraucherverband, der in die gemäß § 4 des Unter-

lassungsklagengesetzes (UKlaG) beim Bundesverwaltungsamt geführte Liste

qualifizierter Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Versand-

handelsunternehmen.

Im Sommer 2002 bestellte die Käuferin B. für ihren privaten

Gebrauch bei der Beklagten ein sogenanntes "Herd-Set" zum Preis von

524,90 €. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die

Käuferin fest, dass sich an der Innenseite des zu dem "Herd-Set" gehörenden

Backofens die Emailleschicht abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes

nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß

noch im Januar 2004 aus. Das ursprünglich gelieferte Gerät gab die Käuferin an

die Beklagte zurück. Für dessen Nutzung verlangte die Beklagte eine Vergü-

tung, die die Käuferin an die Beklagte zahlte.

Gestützt auf eine entsprechende Ermächtigung durch die Käuferin ver-

langt der Kläger Rückzahlung der Vergütung in Höhe von 67,86 € nebst Zinsen.

Daneben hat er, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Falle der Er-

satzlieferung Beträge für die Nutzung der mangelhaften Ware in Rechnung zu

stellen.

Das Landgericht (LG Nürnberg-Fürth, NJW 2005, 2558) hat dem Zah-

lungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Oberlan-

desgericht (OLG Nürnberg, NJW 2005, 3000) hat die Berufung der Beklagten

und hinsichtlich des vorbezeichneten Unterlassungsantrags auch die Berufung

des Klägers zurückgewiesen und die Revision für beide Parteien zugelassen.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Revision die Abweisung der Zahlungsklage. Der

Kläger verfolgt mit seiner Revision den Unterlassungsanspruch weiter.

Der Senat hat das Verfahren durch Beschluss vom 16. August 2006

(NJW 2006, 3200) ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften gemäß Art. 234 EG um eine Vorabentscheidung ersucht. Der Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom

17. April 2008 (Rs. C-404/06, NJW 2008, 1433 – Quelle AG/Bundesverband der

Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) entschieden.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers ist begrün-

det.

A.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von

Interesse, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Zahlung einer Nutzungsentschädigung sei ohne Rechtsgrund erfolgt

und könne daher nach § 812 Abs. 1 BGB zurückgefordert werden. Aus der Ver-

weisung des § 439 Abs. 4 BGB auf § 346 Abs. 1 BGB könne die Beklagte kei-

nen Anspruch auf Nutzungsentschädigung herleiten. Die Vorschrift des § 439

Abs. 4 BGB enthalte keine Rechtsfolgenverweisung auf § 346 Abs. 1 Alt. 2 BGB

(Herausgabe von tatsächlich gezogenen Nutzungen). Die Begründung des Ge-

setzgebers für eine Verpflichtung des Käufers, im Falle der Ersatzlieferung eine

Nutzungsentschädigung zu zahlen, überzeuge nicht. Es sei nicht gerechtfertigt,

im Falle einer Ersatzlieferung alle aus dem Rücktritt resultierenden Rechtsfol-

gen anzuwenden. Zwar habe der Käufer bei der Ersatzlieferung dadurch einen

Vorteil, dass er anstelle der ursprünglichen Sache nun eine neue ungebrauchte

Sache mit einer neuen Gewährleistungsfrist erhalte und grundsätzlich mit einer

längeren Lebensdauer der Ware rechnen könne. Dem Verkäufer bleibe als

Nachteil eine unverkäufliche, weil mangelbehaftete Sache; allerdings behalte er

den vollen Kaufpreis und damit den eigentlichen Gewinn. Im Falle des Rücktritts

stelle sich die Situation für den Verkäufer deutlich ungünstiger dar. Er müsse

nicht nur die mangelhafte Ware behalten, sondern zusätzlich noch den im Kauf-

preis enthaltenen Gewinn herausgeben. Demgegenüber erhalte der Käufer den

vollen Kaufpreis zurück und könne sich von seinem Vertragspartner lösen. Nur

in diesem Fall sei es interessengerecht, wenn der Käufer eine Nutzungsent-

schädigung zahle.

Auch wenn der Beklagten somit im Falle der Ersatzlieferung kein An-

spruch auf Nutzungsentschädigung zustehe, sei der auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG

gestützte Unterlassungsantrag unbegründet, weil das Verhalten der Beklagten

nicht gegen eine Vorschrift verstoße, die dem Schutz der Verbraucher diene.

Die Erwähnung von § 439 BGB in § 475 BGB lasse die erstgenannte Bestim-

mung nicht generell zu einer verbraucherschützenden Vorschrift werden. Denn

in § 475 BGB werde als spezielle Regelung über den Verbrauchsgüterkauf nur

die grundsätzliche Unabdingbarkeit des § 439 BGB festgeschrieben. Würde

jede Abweichung von den Bestimmungen der §§ 433 ff. BGB, soweit diese die

Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzten, dem § 2 Abs. 2 Nr. 1

UKlaG unterfallen, hätte dies die nicht beabsichtigte Folge, dass aus jedem

Rechtsstreit, in dem ein Unternehmer bei einem Verbrauchsgüterkauf unterlie-

ge, ein allgemeiner, vom Kläger durchzusetzender Unterlassungsanspruch her-

rührte. Ohnehin sei dem § 439 BGB ein Verbot, eine Nutzungsentschädigung

verlangen zu dürfen, nicht zu entnehmen. Die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB

biete lediglich keine Anspruchsgrundlage für ein derartiges Verlangen, enthalte

aber kein diesbezügliches Verbot.

B.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in je-

der Hinsicht stand.

I. Revision der Beklagten

Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die

Käuferin gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1

BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 67,86 € nebst Zinsen hat, den der

Kläger aufgrund der Ermächtigung durch die Käuferin im eigenen Namen gel-

tend machen kann.

Die von der Käuferin geleistete Zahlung für die Nutzung des zunächst

gelieferten mangelhaften Herdes ist ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Beklagten

steht ein Anspruch auf Wertersatz dafür, dass die Käuferin die anfangs geliefer-

te Ware in der Zeit von August 2002 bis Januar 2004 nutzen konnte, nicht zu.

Ein derartiger Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch

nicht aus § 439 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1

Nr. 1, § 100 BGB.

1. Zwar kann nach dem Wortlaut des § 439 Abs. 4 BGB der Verkäufer,

der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer

Rückgewähr der mangelhaften Sache "nach Maßgabe der §§ 346 bis 348" ver-

langen. Neben der Rückgabe der empfangenen Leistung selbst sieht § 346

Abs. 1 BGB im Falle des Rücktritts die Pflicht zur Herausgabe der gezogenen

Nutzungen vor, zu denen auch die Gebrauchsvorteile nach § 100 BGB gehö-

ren. Für diese Vorteile hat der Rückgewährschuldner nach § 346 Abs. 2 Satz 1

Nr. 1 BGB dem Rückgewährgläubiger Wertersatz zu leisten. Dies gilt nach dem

Wortlaut der Vorschriften auch dann, wenn es sich – wie im vorliegenden Fall –

um einen Verbrauchsgüterkauf (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt.

2. Diese – im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sehr umstrittene (vgl.

Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 ff. m.w.N.) – Vorschrift

steht aber nicht im Einklang mit Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäi-

schen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten

des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG

Nr. L 171, S. 12; im Folgenden: Richtlinie). Nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie hat

der Verbraucher bei Vertragswidrigkeit des Verbrauchsgutes entweder An-

spruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands durch

Nachbesserung oder Ersatzlieferung oder auf angemessene Minderung des

Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie be-

stimmt, dass der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung

des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen kann,

sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. In Art. 3 Abs. 3 Satz 3

der Richtlinie heißt es, dass die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung inner-

halb angemessener Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den

Verbraucher erfolgen müsse. Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie umfasst der Be-

griff "unentgeltlich" in den Absätzen 2 und 3 die für die Herstellung des ver-

tragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts notwendigen Kosten, insbesonde-

re Versand-, Arbeits- und Materialkosten.

Der Senat hat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch

Beschluss vom 16. August 2006 (aaO) folgende Frage zur Vorabentscheidung

vorgelegt:

"Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie dahin auszule-

gen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsge- mäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten ver- tragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?"

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat die Frage mit Ur-

teil vom 17. April 2008 (aaO) wie folgt beantwortet:

"Art. 3 der Richtlinie ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Re- gelung entgegensteht, die dem Verkäufer, wenn er ein vertragswidriges Verbrauchsgut geliefert hat, gestattet, vom Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des vertragswidrigen Verbrauchsguts bis zu dessen Aus- tausch durch ein neues Verbrauchsgut zu verlangen."

Zur Begründung hat der Gerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Dem

Wortlaut und den einschlägigen Vorarbeiten der Richtlinie zufolge habe der

Gemeinschaftsgesetzgeber die Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertrags-

gemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch den Verkäufer zu einem wesent-

lichen Bestandteil des durch die Richtlinie gewährleisteten Verbraucherschut-

zes machen wollen (Rdnr. 33). Diese dem Verkäufer auferlegte Verpflichtung,

die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts unentgelt-

lich zu bewirken, solle den Verbraucher vor drohenden finanziellen Belastungen

schützen, die ihn davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu ma-

chen. Das bedeute, dass jede finanzielle Forderung des Verkäufers im Rahmen

der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Herstellung des vertragsmäßigen Zu-

stands des Verbrauchsguts ausgeschlossen sei (Rdnr. 34). Diese Auslegung

werde dadurch bestätigt, dass nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der Richtlinie die

Nachbesserung oder die Ersatzlieferung auch ohne erhebliche Unannehmlich-

keiten für den Verbraucher zu erfolgen habe (Rdnr. 35). Der 15. Erwägungs-

grund betreffe nur den in Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie vorgesehenen Fall der Ver-

tragsauflösung mit gegenseitiger Herausgabe der erlangten Vorteile und könne

somit nicht als allgemeiner Grundsatz verstanden werden (Rdnr. 39). Der

Verbraucher werde durch die Erlangung eines neuen Verbrauchsguts als Ersatz

für das vertragswidrige Verbrauchsgut nicht ungerechtfertigt bereichert. Er er-

halte

lediglich verspätet ein den Vertragsbestimmungen entsprechendes

Verbrauchsgut, wie er es bereits zu Beginn hätte erhalten müssen (Rdnr. 41).

Die finanziellen Interessen des Verkäufers seien durch die Verjährungsfrist von

zwei Jahren nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie und durch die ihm in Art. 3 Abs. 3

Unterabs. 2 der Richtlinie eröffnete Möglichkeit geschützt, die Ersatzlieferung

zu verweigern, wenn sich diese Abhilfe wegen unzumutbarer Kosten als unver-

hältnismäßig erweist (Rdnr. 42).

3. An dieses Auslegungsergebnis sind die nationalen Gerichte gebun-

den. Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Gemeinschaften aufgrund des Umsetzungsgebots gemäß Art. 249

Abs. 3 EG und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 10 EG

zudem verpflichtet, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöp-

fung des Beurteilungsspielraums, den ihnen das nationale Recht einräumt, so-

weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das

mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 10. April

1984 – Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891, Rdnr. 26, 28 – von Colson und Kamann/

Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01,

Slg. 2004, I S. 8835, Rdnr. 113 – Pfeiffer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreis-

verband Waldshut e.V.).

a) Allerdings lässt sich dieses Gebot richtlinienkonformer Auslegung im

vorliegenden Fall nicht im Wege einer (einschränkenden) Gesetzesauslegung

im engeren Sinne umsetzen, also einer Rechtsfindung innerhalb des Geset-

zeswortlauts (vgl. Canaris in: Festschrift für Bydlinski, 2002, S. 47, 81; Gebauer

in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2005, Kap. 3

Rdnr. 38), deren Grenze durch den möglichen Wortsinn gebildet wird (vgl. La-

renz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 343; Staudin-

ger/Coing/Honsell, Einleitung zum BGB [2005], unter VIII 4). Dem steht der ein-

deutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, weil § 439 Abs. 4 BGB für den Fall

der Ersatzlieferung uneingeschränkt auf die §§ 346 bis 348 BGB Bezug nimmt.

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dadurch allein die Rückgabe

der mangelhaften Sache selbst geregelt und nicht dem Verkäufer auch ein An-

spruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zugebilligt wer-

den soll. Denn dann wäre zumindest die Verweisung auf § 347 BGB sinnlos,

weil diese Vorschrift ausschließlich die Frage der Nutzungen (und Verwendun-

gen) regelt (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 14).

b) Der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-

meinschaften geprägte Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt

von den nationalen Gerichten aber mehr als bloße Auslegung im engeren Sin-

ne. Der Gerichtshof ist bei der Verwendung des Begriffs "Auslegung" nicht von

der im deutschen Rechtskreis – anders als in anderen europäischen Rechts-

ordnungen – üblichen Unterscheidung zwischen Auslegung (im engeren Sinne)

und Rechtsfortbildung ausgegangen. Auch die vom Gerichtshof der Europäi-

schen Gemeinschaften formulierte Einschränkung, nach der die richtlinienkon-

forme Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts

contra legem dienen darf (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 – Rs. C-212/04,

Slg. 2006, I S. 6057, Rdnr. 110 – Adeneler u.a./Ellinikos Organismos Galaktos),

bezieht sich nicht auf die Wortlautgrenze. Der Begriff des Contra-legem-

Judizierens ist vielmehr funktionell zu verstehen; er bezeichnet den Bereich, in

dem eine richterliche Rechtsfindung nach nationalen Methoden unzulässig ist

(Canaris, aaO, S. 91). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung for-

dert deshalb auch, das nationale Recht, wo dies nötig und möglich ist, richtli-

nienkonform fortzubilden (Canaris, aaO, S. 81 f.; Gebauer, aaO; Franzen, Pri-

vatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, 1999, S. 358; Her-

resthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, 2006, S. 317 f.;

Baldus/Becker, ZEuP 1997, 873, 883; aA Habersack/Mayer, WM 2002, 253,

256; Ehricke, ZIP 2004, 1025, 1029 f.). Daraus folgt hier das Gebot einer richtli-

nienkonformen Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion (zum Begriff

Larenz, aaO, S. 391) des § 439 Abs. 4 BGB auf einen mit Art. 3 der Richtlinie

zu vereinbarenden Inhalt.

aa) Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt

eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit

des Gesetzes voraus (vgl. BGHZ 149, 165, 174; BGH, Beschluss vom 20. Ja-

nuar 2005 – IX ZB 134/04, NJW 2005, 1508, unter II 3 b aa (1), jeweils m.w.N.).

Diese Voraussetzung ist erfüllt.

In der Begründung des Koalitionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisie-

rungsgesetz heißt es in der Einzelbegründung zu § 439 Abs. 4 BGB (BT-Drs.

14/6040, S. 232 f.):

"Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nut- zungen, also gemäß § 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugeben- de Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. (…)

Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdrücklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine „unentgeltliche“ Herstellung des vertragsgemäßen Zustands. (…) Der vertragsgemäße Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache herge- stellt. (…) Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von Nutzun- gen der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gezählt wer- den.

(…) Des Weiteren werden dem Verbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der Rückgabe der gebrauchten, mangelhaften Sache aufer- legt. Es geht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Verbrau- cher (Käufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogen hat, (…)

Schließlich wird diese Wertung durch den Erwägungsgrund (15) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. (…)"

Daraus ergibt sich, dass die Absicht des Gesetzgebers einerseits dahin

ging, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Her-

ausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. Andererseits soll-

te aber – was die weiteren Ausführungen in der Gesetzesbegründung bele-

gen – auch eine Regelung geschaffen werden, die mit der Richtlinie vereinbar

ist. Die explizit vertretene Auffassung, dass die Regelung über den Nutzungser-

satz den Anforderungen der Richtlinie genüge, ist jedoch fehlerhaft, wie der Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften nunmehr mit Bindungswirkung fest-

gestellt hat.

Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig. Es liegt eine

verdeckte Regelungslücke (vgl. Larenz, aaO, S. 377) vor, weil die Verweisung

in § 439 Abs. 4 BGB keine Einschränkung für den Anwendungsbereich der

Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang steht. Dass diese

Unvollständigkeit des Gesetzes planwidrig ist, ergibt sich daraus, dass der Ge-

setzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet hat,

auch und gerade hinsichtlich des Nutzungsersatzes eine richtlinienkonforme

Regelung zu schaffen. Somit steht die konkrete Regelungsabsicht hinsichtlich

des Nutzungsersatzes nicht lediglich im Widerspruch zu einem generellen, all-

gemein formulierten Umsetzungswillen (so aber Schmidt, ZGS 2006, 408, 410).

Vielmehr besteht ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der Annahme

der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers.

Deshalb ist auszuschließen, dass der Gesetzgeber § 439 Abs. 4 BGB in glei-

cher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Vor-

schrift nicht im Einklang mit der Richtlinie steht. Diese Annahme wird dadurch

bestätigt, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Gesetzesänderung in die Wege

geleitet hat, die der im Streitfall ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften Rechnung tragen und eine richtlinienkonforme

Umsetzung der Richtlinie gewährleisten soll (Beschlussempfehlung und Bericht

des Rechtsausschusses vom 15. Oktober 2008, BT-Drs. 16/10607, S. 4, 5 f.).

Danach soll § 474 Abs. 2 BGB dahingehend neu gefasst werden, dass § 439

Abs. 4 BGB auf einen Verbrauchsgüterkauf mit der Maßgabe anzuwenden ist,

dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind.

bb) Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte

Regelungslücke ist durch eine einschränkende Anwendung des § 439 Abs. 4

BGB für Fälle des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schlie-

ßen. Die Vorschrift ist in solchen Fällen einschränkend dahingehend anzuwen-

den, dass die in Bezug genommenen Vorschriften über den Rücktritt nur für die

Rückgewähr der mangelhaften Sache selbst eingreifen, hingegen nicht zu ei-

nem Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder

auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache führen (so auch Ge-

bauer, AnwBl 2007, 314, 319; Theisen, GPR 2007, 276, 281 f.; Witt, NJW 2006,

3322, 3325). Diese Einschränkung ist nach dem Gebot richtlinienkonformer

Rechtsfortbildung erforderlich, weil eine Verpflichtung des Käufers zur Zahlung

von Nutzungsersatz mit Art. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist. Anders lässt sich

der dargestellte Widerspruch zwischen den gesetzgeberischen Zielen – einer-

seits Begründung eines Anspruchs auf Nutzungsersatz, andererseits Richtli-

nienkonformität –, der eine planwidrige Regelungslücke begründet, im Wege

richterlicher Rechtsfortbildung nicht lösen.

Die Regelungslücke besteht zwar nur im Hinblick auf den im Verhältnis

zu § 13 BGB engeren Verbraucherbegriff des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richt-

linie. Die Ausfüllung der Lücke im Wege der richtlinienkonformen Rechtsfortbil-

dung ist jedoch auf alle Konstellationen des Verbrauchsgüterkaufs und damit

des Verbraucherbegriffs gemäß § 13 BGB zu erstrecken, weil insoweit der Ein-

heitlichkeitswille des nationalen Gesetzgebers in Bezug auf den Verbraucher-

begriff zu berücksichtigen ist (vgl. Herresthal, NJW 2008, 2475, 2477, unter

Hinweis auf BT-Drs. 14/3195, S. 32).

Hingegen bleibt es in Fällen, in denen kein Verbrauchsgüterkauf im Sin-

ne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, bei der uneingeschränkten Anwen-

dung des § 439 Abs. 4 BGB. Eine Ausdehnung der teleologischen Reduktion

des § 439 Abs. 4 BGB auch auf solche Fälle widerspräche dem Wortlaut und

dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers, dem Verkäufer für den Fall

der Ersatzlieferung einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen

Nutzungen zuzubilligen (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO,

Tz. 15 m.w.N.). Da solche Fälle außerhalb des Anwendungsbereichs der Richt-

linie liegen, ergibt sich insoweit aus der fehlenden Richtlinienkonformität auch

keine planwidrige Regelungslücke.

cc) Die teleologische Reduktion führt nicht zur faktischen Derogation des

§ 439 Abs. 4 BGB, denn die Regelung bleibt in Fällen des Verbrauchsgüter-

kaufs hinsichtlich der Verweisung auf die Rücktrittsvorschriften über die Rück-

gewähr der mangelhaften Sache und in den übrigen Fällen insgesamt anwend-

bar. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob im Rahmen einer gemeinschafts-

rechtskonformen Rechtsfortbildung auch die vollständige Nichtanwendung einer

Norm gerechtfertigt sein kann (so Herresthal, Rechtsfortbildung, aaO, S. 321 ff.;

aA Canaris, aaO, S. 94; Gebauer, aaO, Rdnr. 51).

dd) Die Rechtsfortbildung verletzt (entgegen Hummel, EuZW 2007, 268,

272) auch nicht die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3

GG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Befug-

nis der Gerichte zur Fortbildung des Rechts anerkannt; aus dem in Art. 20

Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für die Ge-

richte, vorhandene Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen

(BVerfGE 82, 6, 11 f.; 111, 54, 82, jeweils m.w.N.).

Zwar dürfen die Gerichte eine eindeutige Entscheidung des Gesetzge-

bers nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern. Durch

die hier vorgenommene Rechtsfortbildung wird jedoch der erkennbare Wille des

Gesetzgebers nicht beiseite geschoben. Vielmehr wird aus der in der Geset-

zesbegründung niedergelegten Regelungsabsicht des Gesetzgebers entnom-

men, dass eine Lücke besteht und in welcher Weise sie geschlossen werden

soll (vgl. BVerfGE 82, aaO). Denn aus den Gesetzesmaterialen ist – wie bereits

dargelegt – die konkrete Absicht des Gesetzgebers erkennbar, eine richtlinien-

konforme Regelung zu schaffen. Somit liegt eine der richtlinienkonformen teleo-

logischen Reduktion des § 439 Abs. 4 BGB entgegenstehende Wertungsent-

scheidung des Gesetzgebers nicht vor (vgl. auch Herresthal, NJW 2008, aaO;

aA Fischinger, EuZW 2008, 312, 313).

ee) Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit spricht ebenfalls (entgegen

Schmidt, aaO, S. 409) nicht gegen die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.

Das rechtsstaatliche Prinzip der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG)

bedeutet in erster Linie Vertrauensschutz für den Bürger. Durfte die betroffene

Partei mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdient die-

ses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen des Vertragspartners und

den Anliegen der Allgemeinheit den Vorzug, liegt ein Eingriff in rechtlich ge-

schützte Positionen vor (vgl. BVerfGE 72, 175, 196; 84, 212, 227; BGHZ 132,

119, 130). Das ist hier schon deshalb nicht der Fall, weil die teleologische Re-

duktion des § 439 Abs. 4 BGB sich im Rahmen vorhersehbarer Entwicklung

hält. Eine uneingeschränkte Anwendung der Vorschrift konnte nicht als gesi-

chert angesehen werden, weil § 439 Abs. 4 BGB von Anfang an in hohem Ma-

ße umstritten war (vgl. Senatsbeschluss vom 16. August 2006, aaO, Tz. 10 f.

m.w.N.) und auch die Richtlinienkonformität der Vorschrift von zahlreichen Stim-

men im Schrifttum verneint wurde (aaO, Tz. 20 m.w.N.).

ff) Der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung lässt sich schließlich nicht

entgegenhalten, sie laufe auf eine horizontale Direktwirkung der Richtlinie hin-

aus, die dieser nicht zukomme (so Habersack/Mayer, aaO, S. 257; Schulze,

GPR 2008, 128, 131; vgl. auch Franzen, JZ 2003, 321, 327).

Allerdings kann nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften auch eine klare, genaue und unbedingte Richtli-

nienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen

auferlegt werden sollen, im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich aus-

schließlich Private gegenüberstehen, nicht als solche Anwendung finden

(EuGH, Urteil vom 26. Februar 1986 – Rs. 152/84, Slg. 1986, S. 723, Rdnr. 48

– Marshall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority;

Urteil vom 5. Oktober 2004, aaO, Rdnr. 108 f. – Pfeiffer u. a./ Deutsches Rotes

Kreuz, Kreisverband Waldshut e.V.; Urteil vom 7. Juni 2007 – Rs. C-80/06, Slg.

2007, I S. 4473, Rdnr. 20 – Carp Snc di L. Moleri e.V. Corsi/Ecorad Srl.). Um

eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie geht es hier jedoch nicht, auch

nicht in Form einer (lediglich) negativen Anwendung der Richtlinie im Verhältnis

zwischen Privaten (dafür aber Kreße, ZGS 2007, 215, 216; ablehnend zu einem

solchen Rechtsinstitut von Danwitz, JZ 2007, 697, 702 ff.). Der Senat be-

schränkt sich vielmehr auf eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Wege

der teleologischen Reduktion, die – wie ausgeführt – im Rahmen des vom nati-

onalen Recht eingeräumten Beurteilungsspielraums möglich und notwendig ist.

II. Revision des Klägers

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch des

Klägers nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG verneint. Der Kläger kann gemäß § 2

Abs. 1 Satz 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, dass diese es unterlässt, im

Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB

Verbrauchern für die Nutzung der mangelhaften Sache Beträge in Rechnung zu

stellen.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG kann im Interesse des Verbraucherschut-

zes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in anderer Weise als

durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbrau-

cherschutzgesetze). Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier erfüllt.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei der

Bestimmung des § 439 BGB um eine Vorschrift, die dem Schutz des Verbrau-

chers dient. Dies ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG. Danach sind

Verbraucherschutzgesetze insbesondere die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-

setzbuchs, die für Verbrauchsgüterkäufe gelten. Dass § 439 BGB auch auf ei-

nen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB anwendbar

ist, bedarf keiner näheren Erörterung. Die Vorschrift des § 439 BGB wäre nur

dann nicht als Verbraucherschutzgesetz anzusehen, wenn der Verbraucher-

schutz in der Norm nur untergeordnete Bedeutung hätte oder nur eine zufällige

Nebenwirkung der Regelung wäre (BT-Drs. 14/2658, S. 53 zur insofern unver-

ändert übernommenen Vorgängerregelung in § 22 AGBG). Dies ist indes nicht

der Fall.

Die Vorschrift über die Nacherfüllung in § 439 BGB dient auch dem

Verbraucherschutz. Sie bezweckt, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie umzuset-

zen (BT-Drs. 14/6040, S. 230). Deren verbraucherschützender Charakter

kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Richtlinie nach ihrem Art. 10 in den

Anhang der "Liste der Richtlinien nach Art. 1" der Richtlinie 98/27/EG des Euro-

päischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungskla-

gen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. EG Nr. L 166, S. 51) als

verbraucherschützende Richtlinie aufgenommen worden ist. Die Richtlinie über

Unterlassungsklagen wiederum ist durch die Vorgängerregelung zu § 2 UKlaG,

§ 22 AGBG, in deutsches Recht umgesetzt worden (vgl. BT-Drs. 14/2658,

S. 52).

Dass § 439 BGB seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf den

Verbrauchsgüterkauf Bezug nimmt, vielmehr in seinem Anwendungsbereich

nicht auf Verbrauchsgüterkäufe beschränkt ist, ist unerheblich. Der Gesetzge-

ber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat sich dafür entschieden, die

Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht in einem separaten Verbrauchsgüterkaufge-

setz in nationales Recht umzusetzen, sondern die allgemeinen Vorschriften des

Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Kauf (§§ 433 ff. BGB) nach den Vorgaben

der Richtlinie auszugestalten und nur einige wenige Bestimmungen in ihrem

Anwendungsbereich auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränken (§§ 476 bis

479 BGB). Dass § 439 Abs. 4 BGB (auch) dem Schutz der Verbraucher dient,

erhellt schon daraus, dass nach § 475 Abs. 1 BGB eine von § 439 BGB zu Las-

ten des Verbrauchers abweichende Vereinbarung unzulässig ist.

2. Verlangt die Beklagte im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung im

Sinne des § 439 Abs. 1 BGB von Verbrauchern Wertersatz für die Nutzung der

mangelhaften Sache, handelt sie damit der Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB

zuwider. § 439 Abs. 4 BGB ist – wie bereits ausgeführt – im Falle des

Verbrauchsgüterkaufs einschränkend dahingehend anzuwenden, dass dem

Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert,

kein Anspruch auf Wertersatz für Nutzungen gegen den Käufer zusteht. Da

auch eine andere Anspruchsgrundlage für ein derartiges Begehren des Verkäu-

fers nicht ersichtlich ist, hat die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 4 BGB im Falle

des Verbrauchsgüterkaufs in der Weise zu erfolgen, dass der Verkäufer eine

mangelfreie Sache liefert und vom Käufer lediglich Rückgewähr der mangelhaf-

ten Sache fordern kann. Verlangt der Verkäufer in einem solchen Fall darüber

hinaus Wertersatz für Nutzungen, macht er – der Vorschrift des § 439 Abs. 4

BGB zuwider – einen Anspruch geltend, der ihm nicht zusteht.

3. Schließlich liegt die Inanspruchnahme der Beklagten auf Unterlassung

auch im Interesse des Verbraucherschutzes, weil der dargelegte Verstoß die

Kollektivinteressen der Verbraucher berührt. Er reicht seinem Gewicht und sei-

ner Bedeutung nach über den Einzelfall hinaus, weil anzunehmen ist, dass Ver-

käufer in einer Vielzahl von Fällen von Verbrauchern die Zahlung einer Nut-

zungsentschädigung verlangen. Dies lässt eine generelle Klärung der Frage

geboten erscheinen (vgl. BT-Drs. 14/2658, S. 53).

C.

Nach alledem ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Auf die

Revision des Klägers ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Berufung

des Klägers gegen die Abweisung des mit der Revision allein noch verfolgten

Unterlassungsantrages (ursprünglicher Klageantrag zu I 2) zurückgewiesen

worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat insoweit in der Sache selbst zu

entscheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache

damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da der Kläger von der

Beklagten verlangen kann, dass diese es unterlässt, im Zusammenhang mit

einer Ersatzlieferung im Sinne des § 439 Abs. 1 BGB Verbrauchern Beträge für

die Nutzung der mangelhaften Sache in Rechnung zu stellen, ist das erstin-

stanzliche Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend zu verurteilen.

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 01.02.2005 - 7 O 10714/04 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 23.08.2005 - 3 U 991/05 -