BGH Urteil vom 27.11.2008 – 5 StR 96/08

5. Strafsenat

5 StR 96/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 27. November 2008 in der Strafsache gegen

wegen Betrugs u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. No-

vember 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Dölp

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger für den Angeklagten T. ,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt B.

Rechtsanwalt To.

als Verteidiger für den Angeklagten M. ,

Rechtsanwalt Sch.

als Verteidiger für den Angeklagten L. ,

Justizangestellte ,

Justizamtfrau

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Cottbus vom 4. Juli 2007 in der Urteils-

formel dahin geändert, dass die Teilfreisprüche entfallen.

2. Die bezüglich des Angeklagten T. weitergehende

Revision der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der

Angeklagten gegen das genannte Urteil werden verwor-

fen.

3. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen, der Angeklagte M. zudem die Kosten der ihn

betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft. Die Staats-

kasse trägt die Kosten der den Angeklagten T.

betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft sowie die

diesem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen

Auslagen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Betrugs zu ei-

ner zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Mo-

naten verurteilt. Gegen die Mitangeklagten hat es wegen Beihilfe zum Betrug

eine Geldstrafe von 250 Tagessätzen (M. ) bzw. von 150 Tagessätzen

(L. ) verhängt. Vom Vorwurf der Untreue hat das Landgericht die Ange-

klagten M. und T. freigesprochen. Die Revisionen der Angeklag-

ten, die mit Verfahrensrügen (bis auf den Angeklagten L. ) sowie näher

ausgeführten Sachrügen die Aufhebung ihrer Verurteilung erstreben, sind

ebenso erfolglos wie das zuungunsten des Angeklagten T. eingeleg-

te, auf die Sachrüge gestützte und auf die Aussetzungsentscheidung wirk-

sam beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, das vom Generalbun-

desanwalt vertreten wird. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft entfallen

lediglich die Teilfreisprüche.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte T. war im Namen der US F. G. L.

Lia. C. im Bereich der Finanzanlagevermittlung tätig. Be-

reits am 15. März 2005 hatte die US F. G. mit dem Fußballverein

FC Energie Cottbus e.V. einen Darlehensvertrag über 1,5 Mio. Euro abge-

schlossen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen bot der Angeklagte T.

dem Vereinspräsidenten K. und dem Vizepräsidenten Schu. an,

dem Fußballverein weitere Fremdmittel in Höhe von 2,2 Mio. Euro verschaf-

fen zu können. Dafür sei jedoch eine Vorleistung des Fußballvereins in Höhe

von 300.000 Euro zur Deckung der Finanzierungskosten erforderlich. Tat-

sächlich war – wie auch die Mitangeklagten M. und L. wussten – die

US F. G. nicht in der Lage, dem Fußballverein ein Darlehen in

dieser Größenordnung zur Verfügung zu stellen oder zu vermitteln. Der vom

Angeklagten L. im Laufe der Vertragsverhandlungen angerufene Ange-

klagte M. stellte als Rechtsanwalt ein Treuhandkonto zur Einzahlung der

Vorleistung zur Verfügung. Dabei durfte er nach dem Treuhandvertrag, den

der Angeklagte L. den beiden genannten Präsidiumsmitgliedern am

16. März 2005 zur Unterzeichnung überbrachte, nur auf „ausdrückliche

schriftliche Anweisung im Rahmen der Einzelabwicklung an zu benennende

Dritte“ über den Betrag verfügen. Andere Präsidiumsmitglieder des Fußball-

vereins und Mitglieder des Verwaltungsrates setzten weder K. noch Schu.

über diese Geschäftsvorgänge in Kenntnis. Der Verein leistete den Be-

trag zur Kreditbeschaffung in Höhe von 300.000 Euro nicht aus Eigenmitteln.

Vielmehr wies K. nach Abschluss entsprechender Darlehensverträge ei-

nen niederländischen Sponsor und eine Cottbusser Gesellschaft an, die Teil-

beträge von 100.000 Euro bzw. 200.000 Euro auf das Treuhandkonto zu

überweisen. Nach der Vereinssatzung war er als der Präsident nur gemein-

schaftlich mit einem weiteren Präsidiumsmitglied zur Vertretung des Vereins

befugt; der Abschluss von Darlehensverträgen über 770.000 Euro bedurfte

zudem der Zustimmung des Verwaltungsrats.

In dem wenige Tage später zwischen dem FC Energie Cottbus e.V.

und der US F. G. abgeschlossenen „Entschuldungsvertrag“ war

geregelt, dass der Angeklagte M. als Treuhänder den Deckungsbetrag auf

ein Firmenkonto bei einer in Miami (USA) ansässigen Bank überweisen soll-

te. Der Entschuldungsvertrag enthielt eine Klausel, wonach die US F.

G. über den Betrag von 300.000 Euro nur verfügen durfte, wenn sie „eine

unwiderrufliche Fremdmittelzusage und darauf folgende Valutierungszusage

vom Kapitalgeber (einem Bankinstitut) vorliegen hat“ (Ziffer 05.08. des Ent-

schuldungsvertrags).

Der Angeklagte M. übergab den beiden Mitangeklagten T.

und L. bereits vorab vom Treuhandkonto aus dem mittlerweile überwiese-

nen Geldbetrag von 300.000 Euro einen Betrag von 10.000 Euro für eine

bevorstehende Fernreise. Von dem verbliebenen Bankguthaben überwies

M. auf T. s Anweisung einen Betrag in Höhe von 100.000 Euro an

eine deutsche Finanzanlagevermittlungsgesellschaft mit Namen „D.

”, die weder einen Kredit in Höhe von 1 Mio. Euro vermittelte noch den

eingesetzten Betrag zurückzahlte. Weitere 50.000 Euro in bar übergab M.

an L. , der diese an T. weitergeben sollte; T. benötigte die-

sen Geldbetrag für ein in gleicher Weise aussichtloses, angeblich über die

auf den Britischen Jungferninseln ansässige E. A. Ltd. vermit-

telbares Finanzgeschäft. Bei beiden Investitionen verstieß der Angeklagte

T. damit gegen die genannte Vertragsklausel aus dem Entschul-

dungsvertrag. Von dem auf das amerikanische Firmenkonto der US F.

G. überwiesenen Betrag in Höhe von rund 138.000 Euro verwendete der

Angeklagte T. mehr als 117.000 Euro nicht zur Kreditbeschaffung; er

erfüllte damit überwiegend eigene Schulden, unter anderem eine Honorar-

rechnung des Mitangeklagten M. . An Energie Cottbus erfolgte keine Rück-

zahlung.

II. Revision des Angeklagten T.

Die Revision des Angeklagten T. bleibt ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen zeigen keinen Rechtsfehler auf.

a) Soweit die Revision mit der ersten Beweisantragsrüge die unterlas-

sene Vernehmung des Zeugen W. als verfahrensfehlerhaft beanstandet,

ist die Rüge bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Der vom Be-

schwerdeführer vorgetragene Ablehnungsbeschluss des Landgerichts (Anla-

ge 2 des Protokolls vom 18. Juni 2007) betrifft diesen Zeugen nicht. Vielmehr

hat das Landgericht diesen Teil des Beweisantrags mit gesondertem Be-

schluss (Anlage 1 des Protokolls vom 18. Juni 2007) zurückgewiesen, wie

der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 25. Oktober 2007 zu ent-

nehmen ist.

Auch im Übrigen begegnet die Verfahrensrüge erheblichen Zulässig-

keitsbedenken. Denn der Beschwerdeführer legt nicht präzise dar, welche

Beweistatsachen mit welchen zugehörigen Beweismitteln aus dem mehrere

Behauptungen und mehrere Zeugen umfassenden Beweisantrag Gegen-

stand der Rüge sind (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Formerforder-

nis 1). Soweit der eigenen rechtlichen Würdigung des Beschwerdeführers zu

entnehmen ist, dass die unterbliebene Aufklärung der Abwicklung der mit

den Sponsoren geschlossenen Darlehensverträge gerügt werden soll (vgl.

Ziffern 7 und 8 aus dem Ablehnungsbeschluss aus der Anlage 2 des Proto-

kolls vom 18. Juni 2007), hat das Landgericht diesen Teil des Beweisantrags

rechtsfehlerfrei als aus rechtlichen Gründen bedeutungslos abgelehnt.

b) Bei der zweiten und dritten Beweisantragsrüge (unterbliebene Ver-

nehmung des Zeugen F. ) fehlt es bereits an der Wiedergabe der im

betreffenden Ablehnungsbeschluss in Bezug genommenen „Konsortialdarle-

henszusage“ und des „Vertrags über einen Aktienverkauf“ (§ 344 Abs. 2

Satz 2 StPO). Im Übrigen hat das Landgericht – insbesondere unter Berück-

sichtigung der ersichtlich substanzlosen Behauptung, dass die Abstandnah-

me des Fußballvereins vom Entschuldungsvertrag ursächlich für das Schei-

tern dieses Finanzierungsgeschäfts gewesen sein soll – rechtsfehlerfrei dar-

auf abgestellt, dass nicht erkennbar gewesen ist, welche konkreten Tatsa-

chen, nicht Wertungen, die der eigenen Wahrnehmung des Zeugen F.

unterlegen haben sollen, dieser bekunden sollte.

c) Die vierte Beweisantragsrüge, mit der die unterbliebene Verneh-

mung der Auslandszeugen C. und S. zu von der US F.

G. in den USA getätigten Kreditvermittlungsgeschäften als verfahrensfeh-

lerhaft gerügt wird, ist bereits unzulässig, weil die im entsprechenden Antrag

in Bezug genommenen Anlagen I bis III nicht vorgelegt werden. Im Übrigen

mangelt es dem Antrag an ausreichend präzisen Beweistatsachen mit Bezug

zum Anklagevorwurf.

2. Schuld- und Strafausspruch halten sachlichrechtlicher Nachprüfung

stand.

a) Der Angeklagte T. hat über die Fähigkeit der US F.

G. zur Kreditvermittlung und über seine Leistungsbereitschaft als Vertre-

ter dieser Gesellschaft getäuscht. Die entsprechende Leistungsunfähigkeit

wird von einer ausreichenden Beweiswürdigung getragen. Die „Qualität“ der

beiden vom Angeklagten angestoßenen, gegen den eindeutigen Wortlaut der

Ziffer 05.08. des Entschuldungsvertrags verstoßenden Kreditvermittlungsge-

schäfte spricht für sich. Auch kam ersichtlich dem Umstand Bedeutung zu,

dass der Angeklagte T. mehr als ein Drittel des Deckungsbetrages

vertragswidrig für andere Zwecke einsetzte. Da der Vereinspräsident irrtüm-

lich an die Leistungsfähigkeit der US F. G. und an T. s

Leistungsbereitschaft glaubte, veranlasste er die Sponsoren, auf abgekürz-

tem Wege den Vorschuss unmittelbar auf das Treuhandkonto zu zahlen.

b) In dieser Anweisung durch den Vereinspräsidenten ist die scha-

densrelevante Vermögensverfügung zu sehen. Die beiden Einzahlungen ha-

ben unmittelbar das Vereinsvermögen gemindert. Die Überweisungsbeträge

sind dem Vereinsvermögen zuzurechnen:

aa) Wenn die beiden Darlehensverträge mit den Sponsoren zivilrecht-

lich wirksam waren, hatte der Fußballverein einen entsprechenden Anspruch

auf Auszahlung der Darlehensvaluta (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) und konnte

mit Erfüllungswirkung bestimmen, dass die Darlehensbeträge sogleich an

den Treuhänder gezahlt wurden (vgl. § 362 Abs. 2, § 185 BGB). Auf die

rechtliche Wirksamkeit sowohl der mit den Sponsoren geschlossenen Darle-

hensverträge als auch des sogenannten Entschuldungsvertrags kommt es

indes nicht an. Selbst wenn die mit den Sponsoren geschlossenen Darle-

hensverträge gemäß § 18 Abs. 4 der Vereinssatzung i.V.m. §§ 70, 68, 26

Abs. 2 Satz 2 BGB wegen eines im Vereinsregister eingetragenen Aus-

schlusses der Alleinvertretungsbefugnis unwirksam gewesen sein sollten,

betrifft dies nur das Verhältnis der Sponsoren zum Fußballverein und ändert

nichts an den Leistungsbeziehungen: Der Fußballverein wäre dann nicht aus

§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. dem Darlehensvertrag zur Rückzahlung der

Darlehensvaluten verpflichtet, sondern aus § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alterna-

tive i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB. Leistender war, wie vom Landgericht rechtsfeh-

lerfrei ausgeführt, aus Sicht des Mitangeklagten M. der Fußballverein; nur

zu diesem bestand eine – für sich genommen unter Beachtung des § 18

Abs. 4 und Abs. 6 (Zustimmung des Verwaltungsrates zur Kreditaufnahme

von mehr als 770.000 Euro) zustande gekommene – vertragliche Beziehung,

nicht hingegen zwischen dem Anwalt und den beiden Sponsoren. Es wäre

nicht anders zu beurteilen, wenn die Sponsoren die Gelder zunächst auf ein

Bankkonto des Vereins eingezahlt hätten und der Verein anschließend die

Beträge auf das Treuhandkonto überwiesen hätte.

bb) Da der Angeklagte Rechtsanwalt M. von vornherein dieses

Treuhandkonto nicht im Interesse der Treugeberin, des Fußballvereins, füh-

ren wollte, sondern im Interesse des Angeklagten T. , wie insbeson-

dere der Zeitpunkt der ersten Barabhebung (nämlich vor Erhalt der schriftli-

chen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag) und die drei gegen den

eindeutigen Wortlaut der Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag (die bei-

den Barabhebungen und die Überweisung an den D. ) verstoßen-

den Verfügungen zeigen, ist bereits in dieser Einzahlung die schadensrele-

vante Vermögensverfügung zu sehen. Durch die spätere Entwicklung, insbe-

sondere dann durch die konkrete Verwendung der Gelder, ist der Schaden

nur vertieft worden.

c) Der Vermögensschaden ist beim Fußballverein eingetreten. Denn

sein Anspruch auf Vermittlung eines Darlehens war wegen der Leistungsun-

fähigkeit der US F. G. und der fehlenden Leistungsbereitschaft

des Angeklagten T. offensichtlich nicht gleichwertig. Vielmehr war der

auf das Treuhandkonto eingezahlte Betrag für den Verein unwiederbringlich

verloren; zugleich bestand jeweils eine Rückzahlungsverbindlichkeit gegen-

über den beiden Sponsoren.

III. Revision des Angeklagten M.

Die Revision des Angeklagten M. ist ebenfalls unbegründet.

1. Sämtliche – auch in der Sache ersichtlich aussichtslosen – Verfah-

rensrügen bleiben wegen offensichtlich unvollständigen Vortrags (§ 344

Abs. 2 Satz 2 StPO) erfolglos.

2. Die auf die Sachrüge vorgenommene Überprüfung des Urteils hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten M. ergeben. Das

Landgericht hat sich, wie bereits zur Revision des Angeklagten T.

ausgeführt, rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass die US F.

G. von Anfang an leistungsunfähig war. Auch der Gehilfenvorsatz des

Angeklagten M. ist bereits angesichts des eindeutigen und mehrfachen

Verstoßes gegen die Treuhandauflage (Zeitpunkt der ersten Barabhebung

vor Erhalt der schriftlichen Anweisung aus dem Entschuldungsvertrag, die

beiden Barabhebungen und die Überweisung an den D. ) und ge-

gen Ziffer 05.08. aus dem auch dem Anwalt bekannten Entschuldungsvertrag

rechtsfehlerfrei festgestellt. Ersichtlich war der Treuhänder – anderenfalls

hätte die Begründung des Treuhandverhältnisses keinen Sinn ergeben –

verpflichtet, die Beträge nur freizugeben, wenn die im Vertrag genannten

Voraussetzungen erfüllt waren. Darüber hinaus hat das Landgericht weitere

Indizien genannt, die hier die Annahme eines bedingten Vorsatzes tragen.

Die Gesamtwürdigung aller Indizien durch das Landgericht ist deshalb aus

revisionsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden.

IV. Revision des Angeklagten L.

Auch bezüglich des Angeklagten L. und auf seine erhobene Sach-

rüge hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil

gegeben. Die Tatbeiträge des Angeklagten L. , die darin bestanden, die

Verträge den jeweiligen Vertragsbeteiligten zu überreichen und dabei als

durchaus kompetenter, wenngleich dem Angeklagten T. untergeord-

neter Vertreter aufzutreten, haben die Haupttat gefördert. Auch der Gehilfen-

vorsatz ist angesichts der Einbindung des Angeklagten L. in die Organisa-

tion des Angeklagten T. und der belegten Kenntnis von dessen Ver-

mögenssituation tragfähig begründet.

V. Revisionen der Staatsanwaltschaft

Die auf die Teilfreisprüche und bezüglich des Angeklagten T.

zudem auf die Entscheidung zur Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewäh-

rung beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft führen lediglich zu

einer Korrektur des Tenors (vgl. aber auch BGHR StPO § 260 Abs. 1 Teil-

freispruch 14). Im Übrigen ist die den Angeklagten T. betreffende Re-

vision der Staatsanwaltschaft unbegründet.

1. Allerdings beanstandet die Staatsanwaltschaft die Teilfreisprüche

zu Recht. Wenn der Vorwurf der Untreue bzw. der Anstiftung zur Untreue

wegfällt (was die Staatsanwaltschaft in der Sache nicht angreift), bedarf es

eines gesonderten Freispruchs nicht. Die Staatsanwaltschaft hatte ursprüng-

lich Betrug und Untreue als tateinheitlich begangen angeklagt. Damit bedurf-

te es eines Teilfreispruchs zur Klarstellung nicht, um den die Anklage unver-

ändert zulassenden Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen (vgl. BGHR StPO

§ 260 Abs. 1 Teilfreispruch 6).

2. Die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der Frei-

heitsstrafe gegen den Angeklagten T. zur Bewährung auszusetzen

(§ 56 Abs. 2 StGB), hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Zwar sind die

Ausführungen zur Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) bedenklich knapp.

Gleichwohl kann dem Gesamtzusammenhang der Strafzumessungserwä-

gungen entnommen werden, dass sich das Landgericht davon überzeugt hat,

dass sich der als Finanzvermittler krass überschätzende, nur geringfügig vor-

geahndete Angeklagte T. vom Strafurteil beeindruckt zeigen wird und

ihm klar geworden ist, in welchem Umfang er den Bereich der „seriösen An-

lagevermittlung“ verlassen hat. Diese Einschätzung ist vom tatrichterlichen

Beurteilungsspielraum gedeckt. Auch unter Berücksichtigung der Höhe des

verursachten Vermögensverlusts großen Ausmaßes überschreitet die maß-

geblich auf die immense Leichtfertigkeit der Vertreter des Geschädigten, zu-

dem eine, wenngleich naive, gewisse Einsatzbereitschaft und Erfolgshoff-

nung des Angeklagten gestützte Aussetzungsentscheidung nicht die Grenze

des Vertretbaren.

Basdorf Raum Brause

Schaal Dölp