BGH Beschluss vom 28.11.2008 – 2 StR 501/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

28. November 2008

2 StR 501/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB §§ 76a, 74b Abs. 2

Auch in Fällen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach

§ 74b Abs. 2 StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten

bleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn durch

diese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden kann. Ein Ermes-

sen ist dem Gericht nicht eröffnet.

BGH, Beschluss vom 28. November 2008 - 2 StR 501/08 - LG Kassel

in dem selbständigen Einziehungsverfahren

gegen

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 28. November 2008 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Nebenbeteiligten wird das Urteil des Land-

gerichts Kassel vom 17. Juni 2008 mit den Feststellungen auf-

gehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat im selbständigen Einziehungsverfahren nach § 76a

StGB die Einziehung von drei im Eigentum des Nebenbeteiligten stehenden

Computerfestplatten angeordnet. Mit seiner Revision gegen dieses Urteil rügt

der Nebenbeteiligte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das

Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren auf den im Oktober

2003 beim Beschwerdeführer sichergestellten Festplatten u. a. Fotodateien und

Videoclips, welche die Darstellung "von Hand-, Mund- und Vaginalverkehr von

erkennbar unter 14jährigen" zeigen, gespeichert. Insoweit zutreffend hat das

Landgericht diese als pornografische Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB), die den se-

xuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und deren Besitz nach

§ 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB strafbewehrt ist, behandelt. An einer Verurteilung

des Nebenbeteiligten hat sich das Landgericht gleichwohl gehindert gesehen,

weil nicht festgestellt werden konnte, "wer für die Speicherung der Bilder und

Videoclips" auf dem auch für dritte Personen zugänglichen Rechner des Be-

schwerdeführers verantwortlich gewesen war; das subjektive Verfahren hat das

Landgericht nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Zwar hat die Straf-

kammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - damit fehler-

haft allein auf die Tathandlung des Sichverschaffens im Sinne des § 184 Abs. 5

Satz 1 a.F. StGB abgestellt. Ungeprüft gelassen hat sie die Tathandlung des

Besitzes gemäß § 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB. Dieser umfasst das Aufrechter-

halten eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses aufgrund Besitzwillens e-

benso wie das schlichte Unterlassen der Entledigung durch Vernichten oder

Abliefern. Jedoch sind die Voraussetzungen einer Einziehung der Festplatten

nach § 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB i.V.m. §§ 76a Abs. 3, Abs. 1, 74 Abs. 4,

Abs. 2 Nr. 2 StGB gegeben, ohne dass es auf die Feststellung einer Täterschaft

des Nebenbeteiligten ankommt. Denn es handelt sich bei den Datenträgern um

Gegenstände von jedenfalls individueller Gefährlichkeit i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 2

2. Alt. StGB, deren Einziehung auch als Beziehungsgegenstände der Tat nach

§ 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB zwingend anzuordnen ist. Auf die zusätzlichen

Voraussetzungen des § 74a StGB kommt es nicht an.

3

Nicht beachtet hat das Landgericht allerdings die Vorschrift des § 74b

Abs. 2 StGB. Danach hat das Gericht in den Fällen der §§ 74 und 74a StGB

anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger

einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch

durch sie erreicht werden kann. § 74b Abs. 2 StGB hat - anders als die Absätze

1 und 3 dieser Norm - als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

(BVerfG NJW 1996, 246) auch in Fällen obligatorischer Einziehung zwingenden

Charakter (BGH NStZ 1981, 104). Soweit die Strafkammer in diesem Zusam-

menhang ohne nähere Feststellungen ausführt, der Nebenbeteiligte habe kei-

nen Anspruch darauf, dass lediglich die kinderpornografischen Inhalte auf sei-

nen Festplatten unter Bewahrung seiner Dateien im Übrigen gelöscht werden,

weil ein solches Verfahren "zwar technisch möglich, aber kostenintensiv" sei, ist

dies rechtsfehlerhaft. Steht mit der Löschung der inkriminierten Dateien nämlich

ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung,

so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende An-

ordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet.

4

Den insoweit lückenhaften Feststellungen des Landgerichts kann nicht

entnommen werden, ob die Löschung nur der inkriminierten Dateien in einer

Weise vorgenommen werden kann, die ihre spätere Wiederherstellung unmög-

lich macht oder ob. z. B. allein eine vollständige Formatierung der Festplatten

ein geeignetes Mittel darstellt, die von den Datenträgern ausgehende Gefahr zu

beseitigen. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen

aufzuheben. Der neue Tatrichter wird zu bedenken haben, dass - weil eine

Rückgabe der Datenträger an den Nebenbeteiligten zur Löschung der Dateien

durch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchführung entsprechender

Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein wird.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Appl Schmitt