BGH Beschluss vom 01.12.2008 – X ZB 31/08

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 31/08

vom

1. Dezember 2008

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

GWB §§ 97 Abs. 1, 99 Abs. 1; SächsBRKG § 31

Rettungsdienstleistungen

Das zur Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des Kranken-

transports nach § 31 SächsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren ist als Ver-

gabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen, wenn der Wert des ab-

zuschließenden Vertrags den Schwellenwert erreicht.

BGH, Beschl. v. 1. Dezember 2008 - X ZB 31/08 - OLG Dresden

1. VK d. Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Dezember 2008

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin

Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gröning

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-

schluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Re-

gierungspräsidium Leipzig vom 26. März 2008 wird zurückgewie-

sen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss des Oberlandesge-

richts vorbehalten.

A. Der Antragsgegner ist ein von mehreren sächsischen Kommunalkör-

perschaften gebildeter Zweckverband. Er hat als öffentliche Aufgabe den Ret-

tungsdienst. Diese Aufgabe umfasst gemäß § 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 2

Abs. 2 des im Wesentlichen am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Sächsischen

Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz

(SächsBRKG) vom 24. Juni 2004 (SächsGVBl. S. 245) die Notfallrettung und

den Krankentransport

im Gebiet der angeschlossenen Körperschaften,

daneben aber auch etwa noch die Unterhaltung von Leitstellen (§ 34

SächsBRKG).

Dieses Gesetz sieht in seinem erst am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-

nen § 31 vor, dass der Aufgabenträger des Rettungsdienstes die dazu nötigen

Leistungen selbst durchführt (Abs. 7) oder dass er die Durchführung der Notfall-

rettung und des Krankentransports nach einem Auswahlverfahren durch öffent-

lich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unterneh-

mer, die so genannten Leistungserbringer, überträgt (Abs. 1). Das Auswahlver-

fahren

ist

in § 31 und

in der aufgrund dessen Absatz 3 erlassenen

Landesrettungsdienstplanverordnung vom 24. Januar 2008 (SächsLRettDPVO,

SächsGVBl. S. 79) näher geregelt. Diese Regeln sind nicht identisch mit denen

der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A Ausgabe 2006) vom

6. April 2006. So heißt es in § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO nur, dass im Übrigen

die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen gelten. Im Übertragungsvertrag ist unter anderem

die Höhe der Vergütung des Leistungserbringers zu regeln (§ 31 Abs. 4

SächsBRKG). Diese Vergütung ist gemäß § 32 SächsBRKG Teil der Benut-

zungsentgelte, die der Aufgabenträger mit Kostenträgern vereinbart und die für

alle in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Benutzer verbindlich

sind und für andere Benutzer durch Satzung als Gebühr festgelegt werden kön-

nen.

Der Antragsgegner gab am 17. Januar 2008 im Sächsischen Amtsblatt

bekannt, ein Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG zur Übertragung der

Notfallrettung nebst Krankentransport ab 1. Januar 2009 durchzuführen.

Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Leistungen nach Maßgabe

des Kartellvergaberechts und europaweit auszuschreiben seien. Sie hat des-

halb von dem Antragsgegner Abhilfe verlangt und das Nachprüfungsverfahren

eingeleitet, in dem sie u.a. auch die vom Antragsgegner beabsichtigte losweise

Aufteilung der Leistungen beanstandet hat. Der Antragsgegner ist hingegen der

Auffassung, nach § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO sei nur ein öffentlich-

rechtliches Auswahlverfahren nötig; eine Vergabe nach den Regeln des Geset-

zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Verdingungsordnung für Leis-

tungen komme daher nicht in Betracht.

Die Vergabekammer hat den Antragsgegner als zur Beachtung des auf-

grund des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-

werbsbeschränkungen einzuhaltenden Vergabeverfahrens (zukünftig auch kurz:

GWB-Vergaberegime) verpflichtet angesehen. Allerdings bedürfe es keines eu-

ropaweiten Vergabeverfahrens, weil Rettungsdienstleistungen als anteilig über-

wiegend medizinischen Inhalts nur nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 zu ver-

geben seien.

Gegen den teils stattgebenden, teils zurückweisenden Beschluss der

Vergabekammer haben der Antragsgegner sofortige Beschwerde und die An-

tragstellerin Anschlussbeschwerde eingelegt.

Das Oberlandesgericht hat (ausschließlich) die sofortige Beschwerde

dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. u.a. VergabeR 2008,

809). In Streit stehe ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4

GWB, keine Dienstleistungskonzession, weil der Leistungserbringer die ihm

zustehende Vergütung ausschließlich und unmittelbar vom öffentlichen Aufga-

benträger erhalte. Die beabsichtigte Auftragserteilung sei auch nicht wegen

Art. 45, 55 EG-Vertrag von den Vorschriften des GWB-Vergaberegimes ausge-

nommen. Rettungsdienstleistungen trügen aus der Natur der Sache heraus kei-

nen hoheitlichen Charakter. An der deshalb gebotenen Zurückweisung der so-

fortigen Beschwerde sehe man sich jedoch durch einen Beschluss des Ober-

landesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 (abgedr. u.a. VergabeR 2006, 787)

gehindert; denn dem liege die Auffassung zugrunde, dass das Handeln am Ret-

tungsdienst beteiligter Privater der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzu-

rechnen sei mit der Folge, dass die Vergabe derartiger Leistungen nicht dem

GWB-Vergaberegime unterworfen sei.

B. Die Vorlage ist zulässig.

Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 GWB liegen vor, wenn das vorle-

gende Oberlandesgericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen

Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen

Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (BGHZ 154, 32,

35 f. m.w.N.).

Eine solche Divergenz ist hier gegeben. Das vorlegende Oberlandesge-

richt will die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Begründung zu-

rückweisen, Rettungsdienstleistungen, die an Private nicht im Wege eines Kon-

zessionsmodells vertraglich übertragen werden sollen, seien nach Maßgabe

des GWB-Vergaberegimes zu vergeben. Dieser Rechtssatz stimmt nicht mit der

die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 tragen-

den Begründung überein. Dieses Oberlandesgericht stützt seinen Beschluss

auf den Rechtssatz, dass solche Rettungsdienstleistungen wegen Art. 45, 55

EG-Vertrag von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen sind.

C. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in rechter Frist

und Form erhoben; sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer

auf den zulässigen Nachprüfungsantrag hin festgestellt, dass die Antragstellerin

in ihren Rechten verletzt ist, weil der Antragsgegner die im Januar 2008 ange-

kündigte Übertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport nicht in einem

Vergabeverfahren vornehmen will, das die Regeln des Ersten Abschnitts des

Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der wegen

§ 4 VgV ferner geltenden Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A einhält.

I. Gegen das Erreichen des nach § 100 Abs. 1 GWB erforderlichen

Schwellenwerts und gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107

Abs. 2 GWB) gibt es ebenso wenig Bedenken wie Anhaltspunkte dafür beste-

hen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nach § 107 Abs. 3 GWB

präkludiert sein könnte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des

Oberlandesgerichts im Vorlagebeschluss verwiesen werden.

II. Näherer Ausführungen bedarf es hingegen im Hinblick darauf, dass

sich der Regelungsgehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-

beschränkungen auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99

Abs. 1 GWB beschränkt. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind

das entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem

Unternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegen-

stand haben. Auch die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen sind im

Streitfall erfüllt.

1. Der Antragsgegner ist als Verband im Sinne des § 98 Nr. 3 GWB öf-

fentlicher Auftraggeber.

2. Er will mit einem Dritten einen Vertrag abschließen, damit dessen Un-

ternehmen verpflichtet ist, Notfallrettung und Krankentransporte im Sinne des

§ 2 Abs. 2 SächsBRKG durchzuführen. Ein solcher Vertrag hat Leistungen des

Unternehmens zum Gegenstand, die, da keine Waren zu liefern sind und keine

Bauausführung oder -planung geschuldet sein soll, gem. § 99 Abs. 4 GWB als

Dienstleistungen einzustufen sind.

a) Der Feststellung, dass der Vertrag (Dienst)Leistungen zum Gegen-

stand hat, steht nicht entgegen, dass in Übereinstimmung mit § 31 Abs. 1

SächsBRKG nach dem Wortlaut des zu den Akten gereichten Entwurfs des ab-

zuschließenden Vertrags (dort § 1) die Durchführung der Notfallrettung und des

Krankentransports übertragen werden soll, was möglicherweise als Übertra-

gung jedenfalls eines Teils der öffentlichen Aufgabe selbst bzw. als Anvertrauen

eines öffentlichen Amts verstanden werden könnte. Ein solcher Inhalt der Ver-

einbarung änderte nämlich nichts daran, dass der Vertrag sich über Leistungen

verhält, zu denen ein Dritter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verpflich-

tet sein soll, was nach der Rechtsprechung des Senats bereits zur Anwendung

von § 99 Abs. 1 GWB führt (BGHZ 162, 116, 128). Denn der Leistungserbringer

soll - wie es in § 2 Abs. 2 Satz 2 SächsBRKG heißt - lebensrettende Maßnah-

men bei Notfallpatienten durchführen, deren Transportfähigkeit herstellen, sie

unter fachgerechter Betreuung in ein Krankenhaus befördern, anderen Kran-

ken, Verletzten oder sonstigen Hilfsbedürftigen Hilfe leisten und auch diese

Personen befördern. Dass es bei dem abzuschließenden Vertrag um die Pflicht

zur Erbringung gerade auch dieser Dienstleistungen geht, wird nicht zuletzt

daran deutlich, dass der Antragsgegner nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG diese

Tätigkeiten ansonsten mit eigenen Kräften durchführen müsste (vgl. auch hier-

zu BGHZ 162, 115, 126).

b) Unerheblich ist auch, dass § 31 Abs. 1 SächsBRKG den Abschluss

eines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorschreibt und auch der Vertragsentwurf

eine Vereinbarung dieser rechtlichen Art vorsieht. Denn § 99 Abs. 1 GWB un-

terscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags. Er

weist Rechtsgeschäfte allein deshalb dem GWB-Vergaberegime zu, weil der

öffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen Dritten für wünschenswert oder

notwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertragli-

chem Weg und nicht in anderer Weise, etwa durch einen Beleihungsakt (vgl.

hierzu Burgi NVwZ 2007, 383), sicherzustellen (vgl. BGHZ 148, 55, 61), wobei

angesichts des zu beurteilenden Sachverhalts dahinstehen kann, ob fallweise

- etwa zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten - auch eine Beauftragung

auf vertragsähnlichem Wege ausreichen kann.

3. Da in dem Vertragsentwurf vorgesehen ist (dort § 5), dass der Leis-

tungserbringer vom Aufgabenträger für die Durchführung der übernommenen

Tätigkeiten bzw. Aufgabe den im Angebot geforderten Eurobetrag als Vergü-

tung erhält, soll schließlich auch ein entgeltlicher Vertrag abgeschlossen wer-

den. Denn die erforderliche Entgeltlichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn der

öffentliche Auftraggeber sich durch ein einheitliches Leistungsaustauschge-

schäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Unternehmens

verpflichtet (vgl. BGHZ 162, 116, 129 m.w.N.).

4. Auf die von dem vorlegenden Oberlandesgericht einerseits und dem

Oberlandesgericht Düsseldorf (aus der vergaberechtlichen Rspr. wie oder ähn-

lich wie dieses OLG Celle NZBau 2000, 299; OLG Naumburg VergabeR 2001,

134 u. Beschl. v. 11.07.2008 - 1 Verg 5/08; BayObLG VergabeR 2003, 563 f.;

OLG Brandenburg NZBau 2005, 236 u. Beschl. v. 18.09.2008 - VergW 9/04)

andererseits kontrovers diskutierte und den eigentlichen Grund

für die

Divergenzvorlage bildende Frage, ob von der Ankündigung des Antragsgegners

betroffene Tätigkeiten dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher

Gewalt verbunden sind, so dass durch sie nach der Vorgabe von Art. 45, 55

EG-Vertrag weder die Niederlassungsfreiheit noch die Dienstleistungsfreiheit in

den Mitgliedstaaten berührt wird, kommt es nicht an.

Die sich aus Art. 45, 55 EG-Vertrag ergebende so genannte

Bereichsausnahme beschränkt sich nach dem Wortlaut von Art. 45 und dessen

Zweck darauf, die Mitgliedstaaten in die Lage zu versetzen, Ausländer von den

dort genannten Tätigkeiten im Inland fernzuhalten (EuGH, Urt. v. 21.06.1974

- 2/74, Slg. 1974, 631 Rdn. 44); ein Zwang für den nationalen Gesetzgeber ist

damit nicht verbunden. Die Reichweite des durch den Ersten Abschnitt des

Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eröffneten

Vergaberegimes bestimmt sich mithin nach deutschem Recht. Nur wenn oder

soweit das deutsche Gesetz einen bestimmten Dienstleistungsverkehr hiervon

ausnähme, könnten der EG-Vertrag oder auf seiner Grundlage erlassene

europäische Rechtsakte noch Bedeutung erlangen, nämlich dann, wenn das

Gemeinschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland Derartiges untersagte

(vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18.12.2007 - C-357/06, ZfBR 2008, 400, 403). Die

Vergabe von Dienstleistungen der hier interessierenden Art ist nach nationalem

Recht jedoch nicht von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen, wie die

Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt.

a) Ausgangspunkt für diese Auslegung ist - wie stets - der Gesetzes-

wortlaut. Dieser weist die beabsichtigte Vergabe von Rettungsdienstleistungen

aber eindeutig dem GWB-Vergaberegime zu, weil § 99 Abs. 1 GWB allein

darauf abstellt, dass die Leistung in dem bereits erörterten Sinne Gegenstand

eines entgeltlichen Vertrags zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unter-

nehmen werden soll. Es kommt hinzu, dass das Gesetz gegen Wett-

bewerbsbeschränkungen selbst in § 100 Abs. 2 einen allgemein als ab-

schließend angesehenen Katalog von Verträgen benennt, für die das GWB-

Vergaberegime nicht gelten soll, ohne darin Aufträge der im Januar 2008 vom

Antragsgegner angekündigten Art aufgenommen zu haben.

b) Die Geltung des GWB-Vergaberegimes auch für die Vergabe dieser

Verträge und das dabei einzuhaltende Verfahren kann auch nicht als mit dem

Zweck des Gesetzes unvereinbar angesehen werden, der zur Auslegung eben-

falls herangezogen werden muss (BGHZ 162, 116, 126). Die hierzu

ergangenen Vorschriften dienen dazu, unter Wahrung von Transparenz und

Gleichbehandlung am Auftrag

Interessierter der öffentlichen Hand zu

ermöglichen und sie anzuhalten, möglichst unter Nutzung vorhandenen

Wettbewerbs das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten und wahrzunehmen.

Dieser Zweck kann ohne weiteres auch für die im Streitfall interessierenden

Verträge Geltung beanspruchen. Es erscheint geradezu sinnvoll, auch diese

Nachfrage der öffentlichen Hand in der nach dem Vierten Teil des Gesetzes

gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Weise abzuwickeln, nicht

zuletzt

angesichts

des

auch

vom

vorlegenden Oberlandesgericht

herangezogenen Umstands, dass es bekanntermaßen althergebrachter Praxis

entspricht, die fraglichen Leistungen durch außerhalb des Staates stehende

Organisationen oder Unternehmen, häufig sogar auf rein privatrechtlicher

Grundlage, erbringen zu lassen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied

zu Verträgen, die nach der Rechtsprechung des Senats § 99 Abs. 1 GWB nicht

unterfallen, obwohl auch sie in den Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB

nicht aufgenommen sind (BGHZ 148, 155), nämlich zu Verträgen mit

Unternehmen, deren alleiniger Anteilseigner der öffentliche Auftraggeber ist,

über die er eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und die ihre

Tätigkeit im Wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichten. Denn

dann wird der Sache nach kein anderer beauftragt; die Tätigkeit wird vielmehr

von einer Stelle erbracht, die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem

Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist, so dass für

einen geregelten Wettbewerb schon von vornherein kein Raum ist.

c) Schließlich führt auch die historische Auslegungsmethode zu keinem

anderen Ergebnis. Ein vom Wortlaut her gebotenes und vom Gesetzeszweck

getragenes Auslegungsergebnis bedarf nicht des Nachweises entsprechenden

gesetzgeberischen Willens. Es kann lediglich dann in Frage gestellt sein, wenn

ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille feststeht. Dies ist hier jedoch

nicht der Fall, wobei der Senat unterstellt, dass die bereits erwähnte

Bereichsausnahme europarechtlich die Vergabe von Aufträgen über Rettungs-

dienstleistungen nach Maßgabe des § 31 SächsBRKG erfasst.

Es kann nicht schon deshalb angenommen werden, das sich unter dieser

Prämisse ergebende Hinausgehen über das nach dem Gemeinschaftsrecht

Notwendige sei nicht vom Willen des deutschen Gesetzgebers gedeckt, weil

Anlass für das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der

Rechtsgrundlagen

für

die

Vergabe

öffentlicher

Aufträge

(Vergaberechtsänderungsgesetz - VgRÄG) vom 26. August 1998 (BGBl. I

2512) europarechtliche Vorgaben waren (vgl. EuGH, Urt. v. 11.08.1995

- C-433/93, Slg. 1995, 2317 Rdn. 18 f.; Urt. v. 02.05.1996 - C-253/95, Slg.

1996, 2430 Rdn. 15). Denn der vom Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften angemahnte Umsetzungsbedarf betraf nicht den Umfang der vom

nationalen Vergaberecht erfassten Geschäfte, sondern ein Defizit an

Rechtsschutz für die Bieter, weil die so genannte haushaltsrechtliche Lösung

(2. Gesetz zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993,

BGBl. 1993 I 1928) keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der am

Auftrag interessierten Unternehmen begründet hatte (vgl. BT-Drucks. 12/4636,

S. 12). Ebenso wenig

folgt ein der

vorgenommenen Auslegung

entgegenstehender gesetzgeberischer Wille daraus, dass im Gesetzgebungs-

verfahren wiederholt der Wunsch geäußert worden ist, ausschließlich europa-

rechtliche Vorgaben, insbesondere diejenigen der Vergaberichtlinien, umzu-

setzen. Denn dieser Wunsch hat tatsächlich keine vollständige Erfüllung

gefunden. Das zeigt sich schon daran, dass im Falle einer echten Chance auf

den Zuschlag die Richtlinie 92/13/EWG vom 25. Februar 1992 (ABl. Nr. L 76 v.

23.02.1992, S. 14; dort Art. 2 Abs. 7) nur den Nachweis eines ursächlichen

Schadens im Streit um die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der

Teilnahme an einem Vergabeverfahren erleichtert wissen wollte, und dies auch

nur bei Auftragsvergaben

im Bereich der Wasser-, Energie- und

Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, während nach § 126

GWB die echte Chance auf den Zuschlag und deren Beeinträchtigung den

Anspruch bereits auslösen, und zwar in allen Fällen, in denen ein Bieter

Kostenerstattung verlangt, der sich durch eine erfolgte fehlerhafte Vergabe

benachteiligt

fühlt.

Im Gesetzgebungsverfahren hätte demgemäß schon

hervorgetreten sein müssen, dass vom GWB-Vergaberechtsregime trotz des

entgegenstehenden allgemeinen Wortlauts von § 99 Abs. 1 GWB der so-

genannten Bereichsausnahme unterfallende Verträge oder konkret solche der

hier interessierenden Art ausgenommen sein sollen (a.A. z.B. Burgi, NVwZ

2007, 383, 385). Hieran fehlt es jedoch.

5. Diese Ausnahme ergibt sich schließlich auch nicht, wenn man die

auch für das nationale Recht weitverbreitete Auffassung zu Grunde legt,

Dienstleistungskonzessionen seien - sehe man davon ab, dass die sogenann-

ten Grundfreiheiten des EG-Vertrags und der von dem Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften hieraus abgeleitete Transparenzgrundsatz zu

beachten

seien -

"vergaberechtsfrei"

(so wörtlich Dreher/Stockmann,

Kartellvergaberecht, § 99 GWB Rdn. 121). Denn zu Recht hat das vorlegende

Oberlandesgericht festgestellt, dass im Streitfall keine Dienstleistungskon-

zession betroffen ist. Als ein derartiges Rechtsgeschäft werden in Überein-

stimmung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG vom

31. März 2004 (ABl. Nr. L 134 S. 114) Verträge angesehen, bei denen die

Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem

Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der

Zahlung eines Preises besteht. Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer

ein Nutzungsrecht an der Dienstleistung erhält, die erbracht werden soll. Die

Einräumung eines solchen Rechts ist nach dem bereits mehrfach erwähnten

Vertragsentwurf im Streitfall jedoch nicht vorgesehen. Der Leistungserbringer

soll nicht hierdurch in die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen

Krankenkasse eine Vergütung zu verlangen, sondern die Vergütung

ausschließlich durch Geldzahlung des Aufgabenträgers erhalten. Nach § 5 des

Vertragsentwurfs soll die so zu erbringende jährliche Vergütung zudem für die

gesamte Laufzeit des Vertrags mit der Möglichkeit einer Anpassung im Falle

wesentlicher tatsächlicher Veränderungen festgelegt sein. Demgemäß kann

auch keine Rede davon sein, dass der Leistungserbringer ein Betriebs- oder

Vergütungsrisiko

trage. Er hat ausschließlich die öffentliche Hand als

Schuldner. Wie diese ihrerseits die für die im Vorhinein vereinbarte Vergütung

erforderlichen Mittel beschafft, berührt das Verhältnis zum Leistungserbringer

nicht.

6. Nach allem darf der Antragsgegner sich nicht darauf beschränken, die

mit seiner Bekanntmachung vom 17. Januar 2008 nachgefragten Dienstleistun-

gen nach Maßgabe des in der Sächsischen Landesrettungsdienstplanverord-

nung näher geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben. Angesichts der

Feststellung der Vergabekammer, dass Leistungen der Kategorie 25 des

Anhangs I B zur VOL/A 2006 betroffen sind und des mit der sofortigen

Beschwerde nicht angegriffenen und daher hier auch nicht zur Überprüfung

stehenden Ausspruchs, dass deshalb § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 eingreift,

hat der Antragsgegner vielmehr - vorbehaltlich einer anderen Anschlussbe-

schwerdeentscheidung - jedenfalls nach Maßgabe der Basisparagraphen des

Abschnitts 2 der VOL/A 2006 sowie der §§ 8a und 28a dieses Abschnitts im

Rahmen des durch den Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB geschaf-

fenen Vergaberegimes zu verfahren.

Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber ein besonderes

Auswahlverfahren geschaffen hat, entbindet hiervon (entgegen dem vom OLG

Naumburg VergabeR 2008, 821 hieraus gezogenen Schluss) nicht, weil eine

Kompetenz des Freistaates Sachsen zur Einschränkung des bundesein-

heitlichen Vergaberechts nicht mehr bestand, nachdem der Bund den Vierten

Teil des GWB geschaffen hatte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16, Art. 109 Abs. 3

GG).

D. Entgegen der Meinung der Antragstellerin hat der Senat nicht über die

Anschlussbeschwerde zu entscheiden. Wenn es in § 124 Abs. 2 GWB heißt, im

Falle einer Divergenz lege das Oberlandesgericht die Sache dem Bundes-

gerichtshof vor, so bedeutet dies nicht, dass immer und ausnahmslos der

gesamte noch anhängige Nachprüfungsstreit dem Bundesgerichtshof vorzule-

gen ist. Die Vorlagepflicht besteht nur, soweit die Entscheidung des Bundes-

gerichtshofs anstelle des Oberlandesgerichts notwendig

ist, um den

abtrennbaren Teil des Streits zu erledigen, dessen Bescheidung nach Ansicht

des vorlegenden Oberlandesgerichts von der zum Anlass der Vorlage genom-

menen Divergenz abhängt. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht die

Vorlage zu Recht auf die sofortige Beschwerde beschränkt. Ob der Senat, etwa

aus Gründen der Prozessökonomie, befugt wäre, die Anschlussbeschwerde an

sich zu ziehen, kann dahinstehen, weil der Senat im Streitfall keine Gründe für

eine solche Maßnahme zu erkennen vermag.

E. In Anbetracht der Tatsache, dass nach allem das Oberlandesgericht

über die Anschlussbeschwerde noch zu beschließen hat, bleibt die Kosten-

entscheidung insgesamt der Schlussentscheidung des Oberlandesgerichts

überlassen.

F. Von einer mündlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sache

eilbedürftig und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor

dem Senat eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. Hier kommt noch

hinzu, dass der durch die Entscheidung des Senats allein beschwerte

Antragsgegner vorgebracht hat, "eine mündliche Verhandlung dürfte entbehrlich

sein".

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck

Gröning

Vorinstanz:

OLG Dresden, Entscheidung vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 -