BGH Beschluss vom 01.12.2008 – X ZB 32/08
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
1. Dezember 2008
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Dezember 2008
durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterin
Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gröning
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Be-
schluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Re-
gierungspräsidium Leipzig vom 26. März 2008 wird zurückgewie-
sen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Beschluss des Oberlandesge-
richts vorbehalten.
Gründe
A. Der Antragsgegner ist ein von mehreren sächsischen Kommunalkör-
perschaften gebildeter Zweckverband. Er hat als öffentliche Aufgabe den Ret-
tungsdienst. Diese Aufgabe umfasst gemäß § 3 Nr. 3 in Verbindung mit § 2
Abs. 2 des im Wesentlichen am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Sächsischen
Gesetzes über den Brandschutz, Rettungsdienst und Katastrophenschutz
(SächsBRKG) vom 24. Juni 2004 (SächsGVBl. S. 245) die Notfallrettung und
den Krankentransport
im Gebiet der angeschlossenen Körperschaften,
daneben aber auch etwa noch die Unterhaltung von Leitstellen (§ 34
SächsBRKG).
Dieses Gesetz sieht in seinem erst am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-
nen § 31 vor, dass der Aufgabenträger des Rettungsdienstes die dazu nötigen
Leistungen selbst durchführt (Abs. 7) oder dass er die Durchführung der Notfall-
rettung und des Krankentransports nach einem Auswahlverfahren durch öffent-
lich-rechtlichen Vertrag auf private Hilfsorganisationen oder andere Unterneh-
mer, die so genannten Leistungserbringer, überträgt (Abs. 1). Das Auswahlver-
fahren ist in § 31 und in der aufgrund dessen Absatz 3 erlassenen Landes-
rettungsdienstplanverordnung vom 24. Januar 2008
(SächsLRettDPVO,
SächsGVBl. S. 79) näher geregelt. Diese Regeln sind nicht identisch mit denen
der Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A (VOL/A Ausgabe 2006) vom
6. April 2006. So heißt es in § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO nur, dass im Übrigen
die allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätze des § 97 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen gelten. Im Übertragungsvertrag ist unter anderem
die Höhe der Vergütung des Leistungserbringers zu regeln (§ 31 Abs. 4
SächsBRKG). Diese Vergütung ist gemäß § 32 SächsBRKG Teil der Benut-
zungsentgelte, die der Aufgabenträger mit Kostenträgern vereinbart und die für
alle in der gesetzlichen Krankenversicherung versicherten Benutzer verbindlich
sind und für andere Benutzer durch Satzung als Gebühr festgelegt werden kön-
nen.
Der Antragsgegner gab am 17. Januar 2008 im Sächsischen Amtsblatt
bekannt, ein Auswahlverfahren nach § 31 SächsBRKG zur Übertragung der
Notfallrettung nebst Krankentransport ab 1. Januar 2009 durchzuführen.
Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Leistungen nach Maßgabe
des Kartellvergaberechts und europaweit auszuschreiben seien. Sie hat des-
halb von dem Antragsgegner Abhilfe verlangt und das Nachprüfungsverfahren
eingeleitet, in dem sie u.a. auch die vom Antragsgegner beabsichtigte losweise
Aufteilung der Leistungen beanstandet hat. Der Antragsgegner ist hingegen der
Auffassung, nach § 12 Abs. 6 SächsLRettDPVO sei nur ein öffentlich-recht-
liches Auswahlverfahren nötig; eine Vergabe nach den Regeln des Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der Verdingungsordnung für Leistun-
gen komme daher nicht in Betracht.
Die Vergabekammer hat den Antragsgegner als zur Beachtung des auf-
grund des Ersten Abschnitts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbe-
werbsbeschränkungen einzuhaltenden Vergabeverfahrens (zukünftig auch kurz:
GWB-Vergaberegime) verpflichtet angesehen. Allerdings bedürfe es keines eu-
ropaweiten Vergabeverfahrens, weil Rettungsdienstleistungen als anteilig über-
wiegend medizinischen Inhalts nur nach § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 zu ver-
geben seien.
Gegen den teils stattgebenden, teils zurückweisenden Beschluss der
Vergabekammer haben der Antragsgegner sofortige Beschwerde und die An-
tragstellerin Anschlussbeschwerde eingelegt.
Das Oberlandesgericht hat (ausschließlich) die sofortige Beschwerde
dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. u.a. VergabeR 2008,
809). In Streit stehe ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 4
GWB, keine Dienstleistungskonzession, weil der Leistungserbringer die ihm
zustehende Vergütung ausschließlich und unmittelbar vom öffentlichen Aufga-
benträger erhalte. Die beabsichtigte Auftragserteilung sei auch nicht wegen
Art. 45, 55 EG-Vertrag von den Vorschriften des GWB-Vergaberegimes ausge-
nommen. Rettungsdienstleistungen trügen aus der Natur der Sache heraus kei-
nen hoheitlichen Charakter. An der deshalb gebotenen Zurückweisung der so-
fortigen Beschwerde sehe man sich jedoch durch einen Beschluss des Ober-
landesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 (abgedr. u.a. VergabeR 2006, 787)
gehindert; denn dem liege die Auffassung zugrunde, dass das Handeln am Ret-
tungsdienst beteiligter Privater der hoheitlichen Betätigung des Staates zuzu-
rechnen sei mit der Folge, dass die Vergabe derartiger Leistungen nicht dem
GWB-Vergaberegime unterworfen sei.
B. Die Vorlage ist zulässig.
Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 GWB liegen vor, wenn das vorle-
gende Oberlandesgericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen
Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen
Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (BGHZ 154, 32,
35 f. m.w.N.).
Eine solche Divergenz ist hier gegeben. Das vorlegende Oberlandesge-
richt will die sofortige Beschwerde des Antragsgegners mit der Begründung zu-
rückweisen, Rettungsdienstleistungen, die an Private nicht im Wege eines Kon-
zessionsmodells vertraglich übertragen werden sollen, seien nach Maßgabe
des GWB-Vergaberegimes zu vergeben. Dieser Rechtssatz stimmt nicht mit der
die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. April 2006 tragen-
den Begründung überein. Dieses Oberlandesgericht stützt seinen Beschluss
auf den Rechtssatz, dass solche Rettungsdienstleistungen wegen Art. 45, 55
EG-Vertrag von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen sind.
C. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in rechter Frist
und Form erhoben; sie ist aber unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer
auf den zulässigen Nachprüfungsantrag hin festgestellt, dass die Antragstellerin
in ihren Rechten verletzt ist, weil der Antragsgegner die im Januar 2008 ange-
kündigte Übertragung der Notfallrettung nebst Krankentransport nicht in einem
Vergabeverfahren vornehmen will, das die Regeln des Ersten Abschnitts des
Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und der wegen
§ 4 VgV ferner geltenden Verdingungsordnung für Leistungen - Teil A einhält.
I. Gegen das Erreichen des nach § 100 Abs. 1 GWB erforderlichen
Schwellenwerts und gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107
Abs. 2 GWB) gibt es ebenso wenig Bedenken wie Anhaltspunkte dafür beste-
hen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren nach § 107 Abs. 3 GWB
präkludiert sein könnte. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des
Oberlandesgerichts im Vorlagebeschluss verwiesen werden.
II. Näherer Ausführungen bedarf es hingegen im Hinblick darauf, dass
sich der Regelungsgehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbs-
beschränkungen auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Sinne des § 99
Abs. 1 GWB beschränkt. Nach der dort gegebenen gesetzlichen Definition sind
das entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem
Unternehmen, die, soweit es hier interessiert, Dienstleistungen zum Gegen-
stand haben. Auch die sich hieraus ergebenden Voraussetzungen sind im
Streitfall erfüllt.
1. Der Antragsgegner ist als Verband im Sinne des § 98 Nr. 3 GWB öf-
fentlicher Auftraggeber.
2. Er will mit einem Dritten einen Vertrag abschließen, damit dessen Un-
ternehmen verpflichtet ist, Notfallrettung und Krankentransporte im Sinne des
§ 2 Abs. 2 SächsBRKG durchzuführen. Ein solcher Vertrag hat Leistungen des
Unternehmens zum Gegenstand, die, da keine Waren zu liefern sind und keine
Bauausführung oder -planung geschuldet sein soll, gem. § 99 Abs. 4 GWB als
Dienstleistungen einzustufen sind.
a) Der Feststellung, dass der Vertrag (Dienst)Leistungen zum Gegen-
stand hat, steht nicht entgegen, dass in Übereinstimmung mit § 31 Abs. 1
SächsBRKG nach dem Wortlaut des zu den Akten gereichten Entwurfs des ab-
zuschließenden Vertrags (dort § 1) die Durchführung der Notfallrettung und des
Krankentransports übertragen werden soll, was möglicherweise als Übertra-
gung jedenfalls eines Teils der öffentlichen Aufgabe selbst bzw. als Anvertrauen
eines öffentlichen Amts verstanden werden könnte. Ein solcher Inhalt der Ver-
einbarung änderte nämlich nichts daran, dass der Vertrag sich über Leistungen
verhält, zu denen ein Dritter aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verpflich-
tet sein soll, was nach der Rechtsprechung des Senats bereits zur Anwendung
von § 99 Abs. 1 GWB führt (BGHZ 162, 116, 128). Denn der Leistungserbringer
soll - wie es in § 2 Abs. 2 Satz 2 SächsBRKG heißt - lebensrettende Maßnah-
men bei Notfallpatienten durchführen, deren Transportfähigkeit herstellen, sie
unter fachgerechter Betreuung in ein Krankenhaus befördern, anderen Kran-
ken, Verletzten oder sonstigen Hilfsbedürftigen Hilfe leisten und auch diese
Personen befördern. Dass es bei dem abzuschließenden Vertrag um die Pflicht
zur Erbringung gerade auch dieser Dienstleistungen geht, wird nicht zuletzt
daran deutlich, dass der Antragsgegner nach § 31 Abs. 7 SächsBRKG diese
Tätigkeiten ansonsten mit eigenen Kräften durchführen müsste (vgl. auch hier-
zu BGHZ 162, 115, 126).
b) Unerheblich ist auch, dass § 31 Abs. 1 SächsBRKG den Abschluss
eines öffentlich-rechtlichen Vertrags vorschreibt und auch der Vertragsentwurf
eine Vereinbarung dieser rechtlichen Art vorsieht. Denn § 99 Abs. 1 GWB un-
terscheidet nicht nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags. Er
weist Rechtsgeschäfte allein deshalb dem GWB-Vergaberegime zu, weil der
öffentliche Auftraggeber Leistungen durch einen Dritten für wünschenswert oder
notwendig erachtet und dies zum Anlass nimmt, deren Erbringung auf vertragli-
chem Weg und nicht in anderer Weise, etwa durch einen Beleihungsakt (vgl.
hierzu Burgi, NVwZ 2007, 383), sicherzustellen (vgl. BGHZ 148, 55, 61), wobei
angesichts des zu beurteilenden Sachverhalts dahinstehen kann, ob fallweise
- etwa zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten - auch eine Beauftragung
auf vertragsähnlichem Wege ausreichen kann.
3. Da in dem Vertragsentwurf vorgesehen ist (dort § 5), dass der Leis-
tungserbringer vom Aufgabenträger für die Durchführung der übernommenen
Tätigkeiten bzw. Aufgabe den im Angebot geforderten Eurobetrag als Vergü-
tung erhält, soll schließlich auch ein entgeltlicher Vertrag abgeschlossen wer-
den. Denn die erforderliche Entgeltlichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn der
öffentliche Auftraggeber sich durch ein einheitliches Leistungsaustauschge-
schäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Unternehmens
verpflichtet (vgl. BGHZ 162, 116, 129 m.w.N.).
4. Auf die von dem vorlegenden Oberlandesgericht einerseits und dem
Oberlandesgericht Düsseldorf (aus der vergaberechtlichen Rspr. wie oder ähn-
lich wie dieses OLG Celle NZBau 2000, 299; OLG Naumburg VergabeR 2001,
134 u. Beschl. v. 11.07.2008 - 1 Verg 5/08; BayObLG VergabeR 2003, 563 f.;
OLG Brandenburg NZBau 2005, 236 u. Beschl. v. 18.09.2008 - VergW 9/04)
andererseits kontrovers diskutierte und den eigentlichen Grund
für die
Divergenzvorlage bildende Frage, ob von der Ankündigung des Antragsgegners
betroffene Tätigkeiten dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher
Gewalt verbunden sind, so dass durch sie nach der Vorgabe von Art. 45, 55
EG-Vertrag weder die Niederlassungsfreiheit noch die Dienstleistungsfreiheit in
den Mitgliedstaaten berührt wird, kommt es nicht an.
Die sich aus Art. 45, 55 EG-Vertrag ergebende so genannte
Bereichsausnahme beschränkt sich nach dem Wortlaut von Art. 45 und dessen
Zweck darauf, die Mitgliedstaaten in die Lage zu versetzen, Ausländer von den
dort genannten Tätigkeiten im Inland fernzuhalten (EuGH, Urt. v. 21.06.1974
- 2/74, Slg. 1974, 631 Rdn. 44); ein Zwang für den nationalen Gesetzgeber ist
damit nicht verbunden. Die Reichweite des durch den Ersten Abschnitt des
Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eröffneten
Vergaberegimes bestimmt sich mithin nach deutschem Recht. Nur wenn oder
soweit das deutsche Gesetz einen bestimmten Dienstleistungsverkehr hiervon
ausnähme, könnten der EG-Vertrag oder auf seiner Grundlage erlassene
europäische Rechtsakte noch Bedeutung erlangen, nämlich dann, wenn das
Gemeinschaftsrecht der Bundesrepublik Deutschland Derartiges untersagte
(vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 18.12.2007 - C-357/06, ZfBR 2008, 400, 403). Die
Vergabe von Dienstleistungen der hier interessierenden Art ist nach nationalem
Recht jedoch nicht von dem GWB-Vergaberegime ausgenommen, wie die
Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt.
a) Ausgangspunkt für diese Auslegung ist - wie stets - der Gesetzes-
wortlaut. Dieser weist die beabsichtigte Vergabe von Rettungsdienstleistungen
aber eindeutig dem GWB-Vergaberegime zu, weil § 99 Abs. 1 GWB allein
darauf abstellt, dass die Leistung in dem bereits erörterten Sinne Gegenstand
eines entgeltlichen Vertrags zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unterneh-
men werden soll. Es kommt hinzu, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbe-
schränkungen selbst in § 100 Abs. 2 einen allgemein als abschließend
angesehenen Katalog von Verträgen benennt, für die das GWB-Vergaberegime
nicht gelten soll, ohne darin Aufträge der im Januar 2008 vom Antragsgegner
angekündigten Art aufgenommen zu haben.
b) Die Geltung des GWB-Vergaberegimes auch für die Vergabe dieser
Verträge und das dabei einzuhaltende Verfahren kann auch nicht als mit dem
Zweck des Gesetzes unvereinbar angesehen werden, der zur Auslegung
ebenfalls herangezogen werden muss (BGHZ 162, 116, 126). Die hierzu
ergangenen Vorschriften dienen dazu, unter Wahrung von Transparenz und
Gleichbehandlung am Auftrag Interessierter der öffentlichen Hand zu ermög-
lichen und sie anzuhalten, möglichst unter Nutzung vorhandenen Wettbewerbs
das wirtschaftlichste Angebot zu erhalten und wahrzunehmen. Dieser Zweck
kann ohne weiteres auch für die im Streitfall interessierenden Verträge Geltung
beanspruchen. Es erscheint geradezu sinnvoll, auch diese Nachfrage der
öffentlichen Hand in der nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wett-
bewerbsbeschränkungen vorgesehenen Weise abzuwickeln, nicht zuletzt
angesichts des auch vom vorlegenden Oberlandesgericht herangezogenen
Umstands, dass es bekanntermaßen althergebrachter Praxis entspricht, die
fraglichen Leistungen durch außerhalb des Staates stehende Organisationen
oder Unternehmen, häufig sogar auf rein privatrechtlicher Grundlage, erbringen
zu lassen. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zu Verträgen, die nach
der Rechtsprechung des Senats § 99 Abs. 1 GWB nicht unterfallen, obwohl
auch sie in den Ausnahmekatalog des § 100 Abs. 2 GWB nicht aufgenommen
sind (BGHZ 148, 155), nämlich zu Verträgen mit Unternehmen, deren alleiniger
Anteilseigner der öffentliche Auftraggeber ist, über die er eine Kontrolle wie
über eigene Dienststellen ausübt und die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für
diesen öffentlichen Auftraggeber verrichten. Denn dann wird der Sache nach
kein anderer beauftragt; die Tätigkeit wird vielmehr von einer Stelle erbracht,
die der öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen
Auftraggebers zuzurechnen ist, so dass für einen geregelten Wettbewerb schon
von vornherein kein Raum ist.
c) Schließlich führt auch die historische Auslegungsmethode zu keinem
anderen Ergebnis. Ein vom Wortlaut her gebotenes und vom Gesetzeszweck
getragenes Auslegungsergebnis bedarf nicht des Nachweises entsprechenden
gesetzgeberischen Willens. Es kann lediglich dann in Frage gestellt sein, wenn
ein entgegenstehender gesetzgeberischer Wille feststeht. Dies ist hier jedoch
nicht der Fall, wobei der Senat unterstellt, dass die bereits erwähnte
Bereichsausnahme europarechtlich die Vergabe von Aufträgen über Rettungs-
dienstleistungen nach Maßgabe des § 31 SächsBRKG erfasst.
Es kann nicht schon deshalb angenommen werden, das sich unter dieser
Prämisse ergebende Hinausgehen über das nach dem Gemeinschaftsrecht
Notwendige sei nicht vom Willen des deutschen Gesetzgebers gedeckt, weil
Anlass für das am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der
Rechtsgrundlagen
für
die
Vergabe
öffentlicher
Aufträge
(Ver-
gaberechtsänderungsgesetz - VgRÄG) vom 26. August 1998 (BGBl. I 2512)
europarechtliche Vorgaben waren (vgl. EuGH, Urt. v. 11.08.1995 - C-433/93,
Slg. 1995, 2317 Rdn. 18 f.; Urt. v. 02.05.1996 - C-253/95, Slg. 1996, 2430
Rdn. 15). Denn der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
angemahnte Umsetzungsbedarf betraf nicht den Umfang der vom nationalen
Vergaberecht erfassten Geschäfte, sondern ein Defizit an Rechtsschutz für die
Bieter, weil die so genannte haushaltsrechtliche Lösung (2. Gesetz zur
Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes v. 26.11.1993, BGBl. 1993 I 1928)
keine individuellen einklagbaren Rechtsansprüche der am Auftrag interessierten
Unternehmen begründet hatte (vgl. BT-Drucks. 12/4636, S. 12). Ebenso wenig
folgt ein der vorgenommenen Auslegung entgegenstehender gesetzgeberischer
Wille daraus, dass
im Gesetzgebungsverfahren wiederholt der Wunsch
geäußert worden ist, ausschließlich europarechtliche Vorgaben, insbesondere
diejenigen der Vergaberichtlinien, umzusetzen. Denn dieser Wunsch hat
tatsächlich keine vollständige Erfüllung gefunden. Das zeigt sich schon daran,
dass im Falle einer echten Chance auf den Zuschlag die Richtlinie 92/13/EWG
vom 25. Februar 1992 (ABl. Nr. L 76 v. 23.02.1992, S. 14; dort Art. 2 Abs. 7)
nur den Nachweis eines ursächlichen Schadens im Streit um die Kosten der
Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme an einem Vergabeverfahren
erleichtert wissen wollte, und dies auch nur bei Auftragsvergaben im Bereich
der Wasser-,
Energie-
und
Verkehrsversorgung
sowie
im
Telekommunikationssektor, während nach § 126 GWB die echte Chance auf
den Zuschlag und deren Beeinträchtigung den Anspruch bereits auslösen, und
zwar in allen Fällen, in denen ein Bieter Kostenerstattung verlangt, der sich
durch eine erfolgte
fehlerhafte Vergabe benachteiligt
fühlt.
Im Gesetz-
gebungsverfahren hätte demgemäß schon hervorgetreten sein müssen, dass
vom GWB-Vergaberechtsregime trotz des entgegenstehenden allgemeinen
Wortlauts von § 99 Abs. 1 GWB der sogenannten Bereichsausnahme unter-
fallende Verträge oder konkret solche der hier interessierenden Art ausgenom-
men sein sollen (a.A. z.B. Burgi, NVwZ 2007, 383, 385). Hieran fehlt es jedoch.
5. Diese Ausnahme ergibt sich schließlich auch nicht, wenn man die
auch für das nationale Recht weitverbreitete Auffassung zu Grunde legt,
Dienstleistungskonzessionen seien - sehe man davon ab, dass die sogenann-
ten Grundfreiheiten des EG-Vertrags und der von dem Gerichtshof der Euro-
päischen Gemeinschaften hieraus abgeleitete Transparenzgrundsatz zu
beachten
seien -
"vergaberechtsfrei"
(so wörtlich Dreher/Stockmann,
Kartellvergaberecht, § 99 GWB Rdn. 121). Denn zu Recht hat das vorlegende
Oberlandesgericht festgestellt, dass im Streitfall keine Dienstleistungskon-
zession betroffen ist. Als ein derartiges Rechtsgeschäft werden in Übereinstim-
mung mit der Definition in Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März
2004 (ABl. Nr. L 134 S. 114) Verträge angesehen, bei denen die Gegenleistung
für die Erbringung der Dienstleistung ausschließlich in dem Recht zur Nutzung
der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises
besteht. Notwendig ist danach, dass der Auftragnehmer ein Nutzungsrecht an
der Dienstleistung erhält, die erbracht werden soll. Die Einräumung eines
solchen Rechts ist nach dem bereits mehrfach erwähnten Vertragsentwurf im
Streitfall jedoch nicht vorgesehen. Der Leistungserbringer soll nicht hierdurch in
die Lage versetzt werden, von dem Benutzer oder dessen Krankenkasse eine
Vergütung zu verlangen, sondern die Vergütung ausschließlich durch Geldzah-
lung des Aufgabenträgers erhalten. Nach § 5 des Vertragsentwurfs soll die so
zu erbringende jährliche Vergütung zudem für die gesamte Laufzeit des
Vertrags mit der Möglichkeit einer Anpassung im Falle wesentlicher tatsäch-
licher Veränderungen festgelegt sein. Demgemäß kann auch keine Rede davon
sein, dass der Leistungserbringer ein Betriebs- oder Vergütungsrisiko trage. Er
hat ausschließlich die öffentliche Hand als Schuldner. Wie diese ihrerseits die
für die im Vorhinein vereinbarte Vergütung erforderlichen Mittel beschafft,
berührt das Verhältnis zum Leistungserbringer nicht.
6. Nach allem darf der Antragsgegner sich nicht darauf beschränken, die
mit seiner Bekanntmachung vom 17. Januar 2008 nachgefragten Dienstleistun-
gen nach Maßgabe des in der Sächsischen Landesrettungsdienstplanverord-
nung näher geregelten Auswahlverfahrens zu vergeben. Angesichts der Fest-
stellung der Vergabekammer, dass Leistungen der Kategorie 25 des
Anhangs I B zur VOL/A 2006 betroffen sind und des mit der sofortigen
Beschwerde nicht angegriffenen und daher hier auch nicht zur Überprüfung
stehenden Ausspruchs, dass deshalb § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006 eingreift,
hat der Antragsgegner vielmehr - vorbehaltlich einer anderen Anschlussbe-
schwerdeentscheidung - jedenfalls nach Maßgabe der Basisparagraphen des
Abschnitts 2 der VOL/A 2006 sowie der §§ 8a und 28a dieses Abschnitts im
Rahmen des durch den Ersten Abschnitt des Vierten Teils des GWB geschaf-
fenen Vergaberegimes zu verfahren.
Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber ein besonderes
Auswahlverfahren geschaffen hat, entbindet hiervon (entgegen dem vom OLG
Naumburg VergabeR 2008, 821 hieraus gezogenen Schluss) nicht, weil eine
Kompetenz des Freistaates Sachsen zur Einschränkung des bundeseinheit-
lichen Vergaberechts nicht mehr bestand, nachdem der Bund den Vierten Teil
des GWB geschaffen hatte (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11, 16, Art. 109 Abs. 3 GG).
D. Entgegen der Meinung der Antragstellerin hat der Senat nicht über die
Anschlussbeschwerde zu entscheiden. Wenn es in § 124 Abs. 2 GWB heißt, im
Falle einer Divergenz
lege das Oberlandesgericht die Sache dem
Bundesgerichtshof vor, so bedeutet dies nicht, dass immer und ausnahmslos
der gesamte noch anhängige Nachprüfungsstreit dem Bundesgerichtshof
vorzulegen ist. Die Vorlagepflicht besteht nur, soweit die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs anstelle des Oberlandesgerichts notwendig ist, um den
abtrennbaren Teil des Streits zu erledigen, dessen Bescheidung nach Ansicht
des vorlegenden Oberlandesgerichts von der zum Anlass der Vorlage genom-
menen Divergenz abhängt. Dementsprechend hat das Oberlandesgericht die
Vorlage zu Recht auf die sofortige Beschwerde beschränkt. Ob der Senat, etwa
aus Gründen der Prozessökonomie, befugt wäre, die Anschlussbeschwerde an
sich zu ziehen, kann dahinstehen, weil der Senat im Streitfall keine Gründe für
eine solche Maßnahme zu erkennen vermag.
E. In Anbetracht der Tatsache, dass nach allem das Oberlandesgericht
über die Anschlussbeschwerde noch zu beschließen hat, bleibt die
Kostenentscheidung insgesamt der Schlussentscheidung des Oberlandesge-
richts überlassen.
F. Von einer mündlichen Verhandlung sieht der Senat ab, weil die Sache
eilbedürftig und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor
dem Senat eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. Hier kommt noch
hinzu, dass der durch die Entscheidung des Senats allein beschwerte Antrags-
gegner vorgebracht hat, "eine mündliche Verhandlung dürfte entbehrlich sein".
Melullis
Scharen
Mühlens
Meier-Beck
Gröning
Vorinstanz:
OLG Dresden, Entscheidung vom 04.07.2008 - WVerg 4/08 -