BGH Beschluss vom 10.12.2008 – KVR 2/08

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 2/08

BESCHLUSS

Verkündet am: 10. Dezember 2008 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

GWB § 19 Abs. 1

Stadtwerke Uelzen

Der für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung eines Gasversor- gers sachlich maßgebliche Markt ist kein einheitlicher Wärmeenergiemarkt, sondern der Markt für die leitungsgebundene Versorgung von Endkunden mit Gas. In räumlicher Hinsicht wird dieser Markt – solange keine Veränderung der bisherigen Wettbewerbsverhältnisse eintritt – durch das Versorgungsgebiet des örtlichen Anbieters bestimmt (im Anschluss an BGHZ 151, 274 – Fernwärme für Börnsen; BGHZ 176, 244 – Erdgassondervertrag).

BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – KVR 2/08 – OLG Celle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 10. Dezember 2008 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Rich-

ter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerden wird der Beschluss des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 10. Januar 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde-

gericht zurückverwiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 447.500,- €

festgesetzt.

Gründe:

1

I.

Die Betroffene ist ein Gasversorgungsunternehmen, das in seinem

Versorgungsgebiet, der Stadt Uelzen, Endverbraucher mit Erdgas der weitge-

hend in Deutschland geförderten Kategorie LL beliefert. Die Landeskartellbe-

hörde hat festgestellt, dass die Betroffene in der Zeit vom 1. November 2005 bis

zum 31. März 2006 von den Endverbrauchern bei den Abnahmemengen bis

20.000 kWh/a, bis 35.000 kWh/a und bis 90.000 kWh/a missbräuchlich über-

höhte Jahresgesamtpreise gefordert habe, und hat angeordnet, dass die Betrof-

fene ihren Kunden zuviel erhobene Gaspreise mit der Jahresabrechnung 2006

zurückzuerstatten habe.

Auf die Beschwerde hat das Beschwerdegericht die Verfügung aufgeho-

ben (OLG Celle WuW/E DE-R 2249).

Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen

Rechtsbeschwerden der Landeskartellbehörde und des Bundeskartellamts, de-

nen die Betroffene entgegentritt.

II.

Die Rechtsbeschwerden sind begründet und führen zur Aufhe-

bung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an

das Beschwerdegericht.

1.

Das Beschwerdegericht hat die Verfügung als rechtswidrig ange-

sehen, da die von der Landeskartellbehörde angeführten Tatsachen keine

marktbeherrschende Stellung der Betroffenen auf dem sachlich und räumlich

relevanten Markt belegten. Es hat unter Berufung auf das Urteil des VIII. Zivil-

senats des Bundesgerichtshofs vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) ange-

nommen, die Betroffene sei nicht auf einem auf ihr Versorgungsgebiet be-

schränkten Markt für die Belieferung von Endkunden mit Erdgas, sondern auf

einem räumlich zumindest auf den Bereich Hannover/Hamburg zu erstrecken-

den Markt für Wärmeenergie tätig. Eine marktbeherrschende Stellung der Be-

troffenen auf diesem Markt sei nicht ersichtlich und werde von der Landeskar-

tellbehörde auch nicht geltend gemacht.

2.

Diese Beurteilung des relevanten Marktes rügen die Rechtsbe-

schwerden mit Erfolg als rechtsfehlerhaft.

a)

Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtspre-

chung jedenfalls im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Nach diesem

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sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zu-

zurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungs-

zweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind

(EuGH, Urt. v. 9.11.1983 – 322/81, Slg. 1983, 3461 Tz. 37 = WuW/E

EWG/MUV 642 – Michelin; BGHZ 160, 67, 73 – Standard-Spundfass; BGHZ

170, 299 Tz. 18 – National Geographic II; Sen.Beschl. v. 4.3.2008, KVR 21/07,

WuW/E DE-R 2268 Tz. 15 – Soda Club II, für BGHZ 176, 1 vorgesehen).

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Das von Energieversorgern wie der Betroffenen gelieferte Erdgas wird

von Endkunden nachgefragt, die Energie für eine Gasheizung (sowie gegebe-

nenfalls andere mit Gas betriebene Geräte wie einen Gasherd) benötigen. Das

für den Betrieb einer solchen Heizungsanlage erforderliche Gas kann nicht

durch andere Energieträger ersetzt werden, denn für mehr als eine Energieart

geeignete Anlagen sind, wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung ausdrücklich

einräumt, so selten, dass sie für die Bewertung der Marktgegebenheiten außer

Betracht bleiben können. Ein Austausch des Energieträgers Erdgas gegen ei-

nen anderen kommt mithin nur dann in Frage, wenn der Endkunde zugleich

eine Heizungsanlage beschafft, die für den anderen Energieträger geeignet ist.

Die für die Marktdefinition entscheidende regelmäßig wiederkehrende Nachfra-

ge ist dies offenkundig nicht. Die typische Nachfragekonstellation ist vielmehr

dadurch gekennzeichnet, dass für den Endkunden ein Austausch des Energie-

trägers ausscheidet, sei es, weil er rechtlich überhaupt an der Installation einer

anderen Heizungsanlage gehindert ist, sei es, weil die Umstellung auf eine an-

dere Heizenergie nicht nur erhebliche Investitionen und/oder bestimmte sach-

lich-räumliche Voraussetzungen (z.B. Anschluss an ein Fernwärmesystem;

Raum für einen Öltank) erforderte, sondern angesichts der Restnutzungsdauer

der vorhandenen Anlage – die Betroffene geht von einer Lebensdauer von rund

15 Jahren aus – auch unwirtschaftlich wäre. Mit dem Bedarfsmarktkonzept ist

es folglich nicht zu rechtfertigen, einen einheitlichen Wärmeenergiemarkt als

sachlich relevanten Markt anzusehen.

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b)

Auch der Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilität kann

eine solche Marktdefinition nicht begründen.

Allerdings bedarf das allein auf das Nachfrageverhalten der Marktgegen-

seite abstellende Bedarfsmarktkonzept gegebenenfalls eines Korrektivs. Die

Marktabgrenzung dient dem Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die

beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind (BGHZ 156, 379, 384 – Strom und

Telefon I; BGHZ 166, 165 Tz. 29 – DB Regio/üstra). Würde ausschließlich auf

das vorgefasste, am konkreten Bedarf orientierte Kaufinteresse der Marktge-

genseite abgestellt, müssten häufig extrem kleinteilige, auf konkrete Produkt-

ausgestaltungen oder –größen reduzierte Märkte gebildet werden, die die Ver-

haltensspielräume der Anbieter nicht zutreffend abbilden würden. Dem trägt das

Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität mit der Erwägung Rechnung, dass

ein die Verhaltensspielräume kontrollierender Wettbewerb auch von Anbietern

ähnlicher Produkte ausgeht, die ihr Angebot kurzfristig umstellen können, um

eine bestehende Nachfrage zu befriedigen

(BGHZ 170, 299 Tz. 19

– National Geographic II).

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Das Beschwerdegericht hat jedoch nichts dafür festgestellt, dass andere

Anbieter von Wärmeenergie in der Lage wären, kurzfristig Gaslieferungen an-

zubieten. Dies liegt auch schon deshalb fern, weil für den hier relevanten Zeit-

raum nicht einmal ein funktionierender Durchleitungswettbewerb unter den vor-

handenen Gasanbietern festgestellt worden ist.

12

c)

Der Bundesgerichtshof hat demgemäß schon in seiner bisherigen

Rechtsprechung den Gasversorgungsmarkt als den für die kartellrechtliche Be-

urteilung sachlich

relevanten Markt angesehen

(Sen.Urt. v. 29.4.2008

– KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 Tz. 12 – Erdgassondervertrag, für BGHZ 176,

244 vorgesehen, im Anschluss an BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börn-

sen). In Übereinstimmung damit geht jetzt auch der VIII. Zivilsenat des Bundes-

gerichtshofs in seinem Urteil vom 19. November 2008 (VIII ZR 138/07 Tz. 18)

von einer Monopolstellung des örtlichen Gasversorgers aus.

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d)

In räumlicher Hinsicht wird der relevante Markt – solange keine

Veränderung der konkreten Wettbewerbsverhältnisse eintritt – durch das Ver-

sorgungsgebiet des einzigen örtlichen Anbieters leitungsgebundener Versor-

gung mit Gas bestimmt (vgl. BGHZ 156, 379, 384 ff. – Strom und Telefon I).

14

e)

Der vom Beschwerdegericht im Anschluss an die Entscheidung

des VIII. Zivilsenats vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) herangezogene Ge-

sichtspunkt, dass von den Märkten für andere Energieträger ein wettbewerbli-

cher Einfluss auf den Gasversorgungsmarkt ausgehen kann, wird damit für die

kartellrechtliche Beurteilung nicht ausgeblendet. Wettbewerbskräfte, die beim

Nachfrager Zweifel an der Entscheidung für ein bestimmtes System – wie hier

den Betrieb einer Gasheizung – wecken können, sind indessen nicht bei der

Bestimmung des relevanten Marktes, sondern bei der Prüfung der Frage zu

berücksichtigen, ob ein Anbieter auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber

oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine im Verhältnis zu

seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (vgl. BGHZ 82, 1, 5

– Zeitungsmarkt München; BGHZ 170, 299 Tz. 18 – National Geographic II;

Sen.Beschl. v. 4.3.2008 – KVR 21/07, WuW/E DE-R 2268 Tz. 15 – Soda Club

II). Im Streitfall ist allerdings nichts dafür ersichtlich, dass dieser Gesichtspunkt

die marktbeherrschende Stellung der Betroffenen in Frage stellen könnte.

15

3.

Da das Beschwerdegericht zu der Frage, ob die Betroffene ihre

marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, keine Feststellungen getroffen

hat, ist die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das

Beschwerdegericht zurückzuverweisen.

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4.

Für den Fall, dass das Beschwerdegericht bei seiner erneuten

Prüfung einen Missbrauch feststellen sollte, weist der Senat darauf hin, dass

nach § 32 Abs. 2 GWB keine grundsätzlichen Bedenken dagegen bestehen, im

Rahmen einer Abstellungsverfügung auch Maßnahmen anzuordnen, die der

Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung

diene. Dazu gehört die Anordnung, durch das missbräuchliche Verhalten erwirt-

schaftete Vorteile zurückzuerstatten (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartell-

recht, 10. Aufl., § 32 GWB Rdn. 26).

Tolksdorf

Bornkamm

Meier-Beck

Kirchhoff

Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Celle, Entscheidung vom 10.01.2008 - 13 VA 1/07 (Kart) -