BGH Urteil vom 19.11.2008 – VIII ZR 138/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 138/07

Verkündet am: 19. November 2008 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

nein

BGB § 315; EnWG 1998 § 10; AVBGasV § 4; GG Art. 12 Abs. 1; GVG § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3

a) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4 AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwi- schen dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB. Die Analogie würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von ei- ner staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen.

b) Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden Vertragsverhältnisses sind gemäß § 315 BGB von dem Versorger nach billigem Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (Bestätigung von BGHZ 172, 315). Soweit sich der Gasversorger für die Billigkeit auf eine Bezugskosten- steigerung beruft, muss er für einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein geeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugs- preise angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen.

c) Für die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gestützten Tariferhöhung kommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen außerhalb der Gassparte hätte auffangen können.

d)

Im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferhöhung nach § 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse des Gas- versorgers an der Geheimhaltung konkreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse

mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuwägen und - unter Inanspruch- nahme der prozessualen Möglichkeiten der §§ 172 ff. GVG - so weit wie möglich auszugleichen; ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse kann nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, der Gasversor- ger müsse für die durch § 315 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschränkt offen legen.

BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 - LG Duisburg

AG Dinslaken

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer

des Landgerichts Duisburg vom 10. Mai 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 ge-

schlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die

Beklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines

Vertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003.

Im Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis für ihre Gasliefe-

rungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 er-

höhte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf

4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April

2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh.

Der Kläger beanstandete die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 und

forderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Ab-

schlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden

Preise zuzüglich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegenüber den von der

Beklagten verlangten Preisen ist der Kläger mit der Zahlung von 304,84 € aus

der Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 € auf im Februar und im April

2006 fällige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 € in Rückstand.

Mit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst be-

antragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten

Gaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise fest-

gestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden

Betrages von 594,84 € nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kläger die Klage für

erledigt erklärt.

Er verweigert den vollständigen Ausgleich der Jahresabrechnung für

2005 und der Abschlagsforderungen für 2006 mit der Begründung, die geforder-

ten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erhöhung des Ar-

beitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom

1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem

Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser nur seine

Verurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das

erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit

ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die

Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt: Die Widerklage sei unbegründet, weil der von der Beklagten verlangte

Gaspreis der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterliege und die Beklagte

ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei.

Die Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der

Daseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil

angewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 1, 3 BGB unter-

worfen, weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas

zumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber

dem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem könne die Beklagte

nicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem Wär-

memarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, während

der Kläger als Bestandskunde keine andere Möglichkeit habe, als seine Hei-

zungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im Übrigen

schon deshalb eröffnet, weil die Beklagte gemäß § 4 AVBGasV die Gaspreise

einseitig festsetzen und auch verändern könne. § 4 AVBGasV räume dem Gas-

versorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskon-

trolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung führe.

Eine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten könne nicht

erfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte

hätte im Einzelnen und konkret vortragen müssen, welche allgemeinen und be-

sonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Klägers entstanden seien,

abzudecken seien. Ferner hätte sie vortragen müssen, welchen Gewinn sie zur

Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung

des aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kläger berechneten Preis habe er-

zielen wollen.

Die Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil

sie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erhöhung des Arbeitsprei-

ses um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56

Cent/kWh bezögen. Zwar habe sich der Kläger nur gegen die Preiserhöhung

gewandt und dürfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Ba-

sis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines zweipro-

zentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu

sehen sein. Dies führe aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbe-

trag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserhöhung überprüft

werden könne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erhöht wer-

de, müsse die Beklagte auch berücksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen

Gründen bislang für ihre Leistung beansprucht habe.

Aber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erhöhung ihrer Be-

zugskosten hätte berufen können und nur die diesbezügliche Kalkulation hätte

darlegen müssen, wäre der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der

Kläger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte hätte kon-

kret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsverträge vortragen müssen,

dass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie hätte weiter dar-

legen müssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um günstigere Preise bei

Lieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung

nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billig-

keitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Verträge nicht möglich, da

auch nicht ansatzweise überprüft werden könne, ob die Beklagte ihren Bezugs-

vertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gestützte und durch

Zeugen und Sachverständigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be-

klagten zur Bezugskostensteigerung genüge nicht, solange sie nicht darlege,

wie viel sie ihrerseits für das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere.

Denn das Argument, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestie-

gene Bezugskosten auf seine Kunden abzuwälzen, verfange nicht, wenn be-

reits die Preise vor der Erhöhung unbillig gewesen seien. In diesem Fall müsse

die Beklagte auf die Weitergabe der erhöhten Bezugskosten verzichten. Der

Umstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen

im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn

es sei denkbar, dass sämtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig

seien.

Weder der Kläger noch das Gericht müssten sich mit geringeren Anga-

ben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Verträgen bzw. die Offenle-

gung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Geschäftsgeheimnis-

se der Beklagten offenbart würden. Denn wenn § 315 BGB eine gerichtliche

Billigkeitskontrolle vorsehe, müsse das Gericht selbst eine solche Kontrolle

durchführen und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen

zugänglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten wäre damit nicht

verbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-

men treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine möglichst sichere,

preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche lei-

tungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - sei so

am besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei für die Beklagte

auch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Par-

teien die Möglichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu

verändern. Diese Möglichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis

des Klägers, gemäß § 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen

zu lassen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein

Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung eines restlichen

Betrags von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 €

auf zwei Abschlagszahlungen für Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint

werden.

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die

Arbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. § 24 AVBGasV)

und der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen für 2006 (vgl. § 25

AVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gemäß § 315

Abs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Be-

rufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kläger nur ge-

gen die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des

Rechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar

2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbeträge für 2006 einge-

flossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung gel-

tend macht - mit seiner Klage und ebenso gegenüber der Widerklage die von

der Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig

beanstandet hat.

a) Für den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefoch-

tenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserhö-

hung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb

der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gas-

versorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies

im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung

über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen.

Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preis-

erhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den

Parteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise

für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmit-

telbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB. Um solche handelt es

sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004

geltenden Tarifen.

aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt

voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Ab-

schluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen

den Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist.

Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des

Gasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch

wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die

leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172,

315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 der

Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkun-

den (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch

Anwendung findet, einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, hat der Kläger

bis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden

Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas be-

zogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger

Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über von der Beklag-

ten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegenüber dem bei Vertrags-

schluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhte - Preise konkludent (vgl. § 2 Abs. 1

Satz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande

gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36).

bb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss

oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB

wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315,

Tz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest.

Allerdings stand dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gas-

anbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartell-

rechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt

marktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07,

WuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Veröffentlichung in

BGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen). Gleichwohl ist

eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift

entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.)

nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen

Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10

EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung

von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers

zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wie-

derholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Ta-

riffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preis-

regulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht

und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre.

(1) Schon bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die Ver-

sorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I

S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des

Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzge-

ber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor-

ger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner behördlichen Genehmi-

gung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhal-

tung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer nach den Grundsätzen des

Wettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft für systemwidrig (Teget-

hoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung,

Stand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass

Gas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als

Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und

Heizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen

einer Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der Behei-

zung ihres Gebäudes stehen.

(2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch

das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998

(aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der

Strom- und Gaswirtschaft als Ursache für zu hohe Strom- und Gaspreise ange-

führt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach

der Energierechtsreform jedenfalls für einen Großteil der Abnehmer bei einer

faktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben wer-

de. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der näheren Ausgestaltung der An-

schluss- und Versorgungspflicht für solche Unternehmen durch § 10 Abs. 1

EnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen

Festsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen

verwehrt, von Neukunden höhere Preise zu verlangen als von Bestandskunden,

denen gegenüber sie bei Ausübung ihres in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthal-

tenen Tarifänderungsrechts an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind

(BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber ausdrücklich daran

festgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas beste-

he, weil Strom regelmäßig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen überwiegend im

Substitutionswettbewerb insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fern-

wärme, Strom und Wärmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16).

(3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemei-

nen Tarife für Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Außerkrafttreten

der Bundestarifordnung Elektrizität durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung

des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch für

Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bekämp-

fung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebens-

mittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) bestätigt. Zwar hat er

Defizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsmärkte insbesondere

im Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt (Begründung zum Gesetzent-

wurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er je-

doch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das kartellrechtliche Instrumen-

tarium zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise - zeitlich be-

fristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft. Dagegen hat er sich ausdrücklich

gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda).

Diese legislative Einschätzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen

Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 10 EnWG

1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung

des Anbieters in entsprechender Anwendung von § 315 BGB einer gerichtlichen

Kontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt bleiben. Es kann ausge-

schlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine

solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle

der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Ent-

scheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des

Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt.

Zudem hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilge-

richte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der Fas-

sung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darle-

gungs- und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im

Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder

sonstige Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des

Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt

worden, um eine von den Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den

Zivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschus-

ses für Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156,

S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der

Anwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer ursprünglichen Fassung zu einer

deutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden

gegenüber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen

können, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für

zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll

16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, über-

höhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich

durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im

Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zi-

vilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von § 315 BGB und einer dar-

auf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasver-

sorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.).

b) Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen ist der Preissockel,

der durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebil-

det wird, auch dann, wenn der Kläger - wie die Revisionserwiderung geltend

macht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegenüber der Widerklage

den bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean-

standet. Hat der Abnehmer den zuvor maßgeblichen Preis im Wege einer ver-

traglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegenüber dem neuen Tarif nicht

einwenden, schon der alte Preis sei unbillig überhöht gewesen. Denn mit dem

in dem alten Preis zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserklärung ein-

verstanden erklärt.

Einseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erhö-

hungsbetrag. Eine Erhöhung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb

der Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinn-

schmälerung zu vermeiden. Die durch § 315 BGB angeordnete Überprüfung

der Billigkeit einer einseitigen Preiserhöhung durch eine Vertragspartei im lau-

fenden Vertragsverhältnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billig-

keitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von § 315

BGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der an-

deren Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Ge-

winnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die

Billigkeitskontrolle einer Preiserhöhung darf nicht dazu benutzt werden, in das

bisher bestehende Preisgefüge einzugreifen und einen ursprünglich für den Lie-

feranten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen

Interessenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preis-

anpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, das heißt, der

Lieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen;

sie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu

dient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom

29. April 2008, aaO, Tz. 18).

2. Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterworfen sind, wie der Se-

nat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserhöhungen

des Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserhöhungen der Beklagten ab dem

1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten für 2005 und

die von ihr für 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tarif-

erhöhungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von

einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr

durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist. Die Ausübung des sich aus

diesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungs-

rechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ebenso wie eine einsei-

tige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315,

Tz. 14 ff.).

Eine Vereinbarung der Parteien über die von der Beklagten für die Zeit

ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle aus-

schließen würde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der

Kläger hat die Preiserhöhung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Lau-

fe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrech-

nung 2005 auszugleichen und die für 2006 von der Beklagten geforderten Ab-

schlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 verein-

barten Preise einschließlich eines Aufschlags von 2 % überschreiten, deutlich

gemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erhöhten Preise ab

dem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert.

3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im

konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob

das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen

Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat

und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm

den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ

172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Dar-

legungs- und Beweislast dafür, dass die Preiserhöhungen für die Zeit nach dem

31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der

Abschlagszahlungen für 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zu-

treffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung

gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil

vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164,

336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR

29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat je-

doch die Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Billigkeit dieser

Preiserhöhungen rechtsfehlerhaft überspannt.

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Dar-

legungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf

den Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in Höhe von 3,56 Cent/kWh

beziehen müssten. Wie ausgeführt (oben unter 1),

ist der bis zum

31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen,

weil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen

den Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserhöhung zum

1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Be-

klagte unbillig überhöht gewesen wären, kommt es deshalb für die Frage der

Billigkeit der Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an.

b) Vielmehr ist nur die Preiserhöhung als solche auf ihre Billigkeit hin zu

überprüfen und ist die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen

Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu beja-

hen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das

Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteige-

rungen während der - unbestimmten (vgl. § 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an

die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den

gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für

diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Be-

wahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen.

Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn

belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Ver-

tragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen

bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht

(BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07,

WM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19).

Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteige-

rungen, die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber dem Kläger,

schlüssig dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Dafür bedarf

es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage

der Bezugsverträge der Beklagten.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines geltend gemachten An-

spruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der An-

spruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz ge-

eignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden er-

scheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich,

wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der

Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die ge-

setzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten An-

spruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des

Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar

wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten

Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vor-

bringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist,

um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des

Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01,

NJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR

19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a).

Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit

der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfeh-

lerhaft, bereits für die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des

Sachvortrags das Beweismaß zugrunde zu legen, das nach § 286 ZPO für die

Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil

vom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb).

bb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision

angeführten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom

28. April 2006 den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Bezugs-

kostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermes-

sen entsprechenden Preiserhöhung genügt.

Die Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin

R. AG enthalte drei Preisänderungsklauseln, die an den Preis für

leichtes Heizöl und an den Investitionsgüterproduzenten-Index geknüpft seien.

Aufgrund dieser Preisänderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des

Jahres 2004 unter Einschluss einer Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 um ins-

gesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend

mit der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh

betragen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von der

Beklagten behauptete Bezugspreiserhöhung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag

1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine

Bezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember

2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, während die Beklagte den Arbeitspreis für

den Kläger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf

4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Be-

klagte ein diesen jedenfalls teilweise bestätigendes Testat einer Wirtschaftsprü-

fungsgesellschaft vorgelegt.

Auf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit

seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise

kommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten

Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer

Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar

an. Ob der von dem Kläger vor der Preiserhöhung gezahlte Preis mit Rücksicht

auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er

von dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist - wie ausgeführt (siehe oben

unter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kläger vertraglich vereinbart worden

ist. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt,

das heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist,

ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangsprei-

se kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden

müsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme

klären kann.

cc) Die Beklagte hat Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerung

in erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten.

Dabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen

unzulässigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei

ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts

willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins

Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 -

III ZR 176/06,

NJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Ge-

legenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen,

die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst er-

möglichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986,

unter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Be-

klagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu.

Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetre-

tener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die

Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zuguns-

ten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom

25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Dafür, dass

die von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tat-

sachen keine geeigneten Bekundungen bezüglich der einzelnen Tätigkeiten des

Beklagten machen könnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung

stellt es dem Beweisführer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in

Betracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts

durch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsverträge, zunächst oder vor-

rangig den Zeugenbeweis wählen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch

BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b

(2)).

c) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann

allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein,

wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen

ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt müs-

sen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der

Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner

Gesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist

(vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem für das Revisionsverfahren

maßgeblichen und ebenfalls durch (sachverständige) Zeugen unter Beweis ge-

stellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich

jedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem

maßgeblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert verändert und konnten

die Erhöhungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kosten-

senkungen kompensiert werden. Insofern gilt das für die Schlüssigkeit des Vor-

bringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausge-

führte entsprechend.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für die Billig-

keit einer Gaspreiserhöhung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Stei-

gerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unter-

nehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quer-

subventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen

seine in dem einen Geschäftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine

Entscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der für die Billigkeit

einer Preiserhöhung in einem anderen Geschäftsbereich keine Bedeutung zu-

kommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anhän-

gig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen An-

spruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkun-

gen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernwärmeversorgung gerade zur Ent-

lastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge hätte, dass dieses Po-

tential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr

zur Verfügung stünde.

d) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht ange-

nommen hat, die Beklagte müsse vortragen, was sie unternommen habe, um

günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich

der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert.

aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden

hat, kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestim-

menden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung

des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelager-

ten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu

unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27).

bb) Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe sol-

cher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen

ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden un-

ternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiser-

höhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur

Preiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutref-

fend geltend macht, angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG erge-

benden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst

sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver-

träglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität

und Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne güns-

tigere Beschaffungsalternativen zu prüfen (Markert, RdE 2007, 263, 265;

Säcker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten

Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausge-

hen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferan-

tenverhältnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschränkung des

Änderungsrechts von Banken bei Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen

BGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155).

Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Be-

zugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt,

die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich

aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie

vorträgt, der Ölpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine

internationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importverträ-

gen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als

auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen

Gasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasver-

sorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen

könne (so die Beklagte in der vom Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom

9. März 2005 zur Begründung ihrer Gaspreiserhöhung zum 1. Januar 2005),

scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als

günstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die Ölpreisbindung

in dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die

von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den oder die Vorlieferanten

nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Be-

weisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung

zu klären sein.

e) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung

durch (sachverständige) Zeugen ausreichen wird, um die Überzeugung des

Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen Rückgang

sonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten

Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sach-

und Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge-

eigneten Beweis für eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr

darüber hinaus vorsorglich beantragte Sachverständigengutachten angetreten

hat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverständigen gegenüber ihre Kalkulati-

on der Gaspreise offen legen, den Sachverständigen aber dem Kläger und Drit-

ten gegenüber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten

möchte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Geheimhaltungs-

interesse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen.

Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, rügt

die Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres da-

von ausgeht, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte

Kalkulation offen legen. Insofern lässt das angefochtene Urteil eine Klärung der

Frage vermissen, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12

Abs. 1 GG geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem

Gericht, einem Sachverständigen, dem Kläger oder der Öffentlichkeit gegen-

über besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung

der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschütz-

ten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür

bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten

dazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu

befürchten hätte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinte-

resse der Beklagten von vornherein mit der Begründung zu verneinen, dass

eine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunterneh-

men treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenle-

gung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch

beseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleichermaßen zur Offen-

legung grundrechtlich geschützter Daten verpflichtet werden, zumal diese Ver-

pflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erfüllen wäre, deren

Kunden wie der Kläger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw.

Preiserhöhungen nach § 315 BGB begehren.

Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten

offen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhal-

tungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billig-

keitskontrolle nach § 315 BGB erforderlichen - Abwägung zwischen dem Gebot

effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Be-

triebs- und Geschäftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205,

232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR

2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007,

1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich

zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss. Dabei ist

zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Aus-

schlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Ver-

pflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173

Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vorn-

herein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz

der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu gewährleisten, insbesondere, weil

es sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, son-

dern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der

Geheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge hätte.

f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten,

sie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbe-

reich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann

offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach

§ 315 BGB überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen ande-

rer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172,

315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichs-

preisen.

Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Be-

klagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die

Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier maßgebli-

chen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war.

Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter He-

ranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2

Halbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vor-

bringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden

können nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grundsätzlich nur die Preise von

Gasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem

Wettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei

Störung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolun-

ternehmen zum Vergleich herangezogen werden könnte, sofern dabei den mit

monopolistischen Strukturen verbundenen Preisüberhöhungstendenzen wirk-

sam begegnet würde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), müsste

jedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen tätig ist, ebenso struk-

turiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. An-

dernfalls müsste die Vergleichbarkeit der Preise für unterschiedlich strukturierte

Gebiete durch Zu- und Abschläge auf die Referenzpreise hergestellt werden.

Zu ermitteln wäre der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unterneh-

men in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Energie-

versorgungsunternehmens tätig würde (BGHZ aaO, 292 f.).

Dazu lässt sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag

der Beklagten, die im Rahmen von § 315 BGB - wie ausgeführt (oben unter 3) -

die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Preiserhöhung trägt,

nichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren

Gaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversor-

gungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine günsti-

ge Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der für den Kläger relevanten Gruppe

Heizgasvollversorgung liege weit überwiegend unter den entsprechenden Prei-

sen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit

gehöre sie zu den günstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr

zum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich be-

zeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungs-

unternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese

ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet ver-

gleichbar sind.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist

aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen

zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und zur Entwicklung ihrer

sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

AG Dinslaken, Entscheidung vom 13.07.2006 - 31 C 295/05 -

LG Duisburg, Entscheidung vom 10.05.2007 - 5 S 76/06 -