BGH Urteil vom 11.12.2008 – 4 StR 376/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 376/08

vom

11. Dezember 2008

in der Strafsache

gegen

wegen besonders schwerer Brandstiftung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Athing,

Dr. Ernemann,

Dr. Mutzbauer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Arnsberg vom 5. Februar 2008 mit den

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allge-

meine Strafkammer des Landgerichts Hagen zurückver-

wiesen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die

Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer

Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-

ralbundesanwalt vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung

sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Voraussetzun-

gen des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung

des Angeklagten zu einer höheren Strafe.

I.

Nach den Feststellungen führte der Angeklagte seit Dezember 2002 "als

alleinverantwortlicher Betreiber und zugleich als Geschäftsführer im Auftrag

seiner Mutter", die Inhaberin der Konzession war, die Pizzeria "S. ". Miete-

rin der Geschäftsräume im Erdgeschoss eines freistehenden einstöckigen

Mehrfamilien- und Geschäftshauses im Ortszentrum von A. war die Mutter

des Angeklagten. In dem einstöckigen Haus der Eheleute F. sen. be-

fanden sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die über einen separaten

Eingang zu erreichen waren. Eine der Wohnungen im Obergeschoss hatte die

Mutter des Angeklagten gemietet. Über den Räumen der Pizzeria lag das

Schlafzimmer der Eheleute F. sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-

raten Hauszugang hat. Im ersten Geschäftsjahr erwirtschaftete die Pizzeria gu-

te Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der Ange-

klagte fasste deshalb den Entschluss, in der Pizzeria "S. " einen Brand zu

legen, um die mit dem Betrieb dieser Pizzeria zusammenhängenden Verbind-

lichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter als Ver-

sicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erfüllen zu können.

Am Abend des 2. Februar 2006 schloss der Angeklagte die Pizzeria und

vergoss im gesamten Geschäftslokal großflächig Otto-Kraftstoff und Heiz- oder

Dieselöl. Kurz nach 23.50 Uhr verließ der Angeklagte die Gaststätte und zünde-

te von außen die ausgebrachten Brandbeschleuniger an. Er wollte in erster Li-

nie das versicherte Inventar vollständig zerstören. Dabei nahm er ein Übergrei-

fen des Feuers bzw. eine teilweise Zerstörung des Gebäudes billigend in Kauf.

Der Angeklagte wusste, dass die über 80 Jahre alten Eheleute F. sen. in

ihrem über der Pizzeria gelegenen Schlafzimmer schliefen. Er ging aber davon

aus, dass sie auch bei einer weiteren Ausbreitung des Brandes nicht in konkre-

te Todesgefahr kommen würden, weil die im Obergeschoss angebrachten

Rauchmelder funktionsbereit waren und die Eheleute das Haus durch den se-

paraten Zugang zu ihrer Wohnung rechtzeitig würden verlassen können.

Das Feuer ergriff Teile des Inventars. Durch die starke Rauchentwicklung

setzten sich Rauch- und Russablagerungen im gesamten Geschäftslokal und in

den Toilettenräumen fest, die eine spätere Renovierung der Räumlichkeiten

erforderlich machten, ohne die die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht

möglich gewesen wäre.

Nachdem er das Feuer gelegt hatte, entfernte sich der Angeklagte mit

seinem Pkw. Das Feuer in der Pizzeria wurde von dem Zeugen M. , der

wenige Minuten nach Mitternacht an der Pizzeria vorbeifuhr, entdeckt. Dieser

benachrichtigte um 0.07 Uhr die Feuerwehr und anschließend den in der Nähe

seines Elternhauses wohnenden Sohn der Eheleute F. sen. Diese er-

wachten gegen 0.10 Uhr entweder durch das Klingeln des Zeugen M. oder

durch den von dem Brandmelder in der von der Mutter des Angeklagten ange-

mieteten Wohnung im ersten Obergeschoss ausgelösten Sirenenalarm. Sie

waren irritiert und konnten die Situation nicht einordnen. Der Zeuge F. sen.

ging ins Erdgeschoss, öffnete die Tür und wurde vom Zeugen M. über das

Feuer im Erdgeschoss informiert und aufgefordert, umgehend das Haus zu ver-

lassen. Die Eheleute F. waren damit zunächst nicht einverstanden. Ei-

nem der um 0.16 Uhr eingetroffenen Feuerwehrleute gelang es, die Eheleute

zum Verlassen des Hauses zu bewegen. Wäre das Feuer nicht sogleich ge-

löscht worden, hätten die Flammen innerhalb weniger Minuten auf den gesam-

ten Pizzeria-Bereich übergegriffen und nach spätestens 30 Minuten wäre die

Zwischendecke zum ersten Obergeschoss durchgebrannt oder eingestürzt.

II.

Revision des Angeklagten

Zwar weist das Urteil sachlichrechtlich keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten auf. Die Revision hat aber mit der zulässig erhobenen, auf die

Verletzung des "§ 270 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG" gestützten Ver-

fahrensrüge Erfolg, denn das Schwurgericht hat zu Unrecht seine Zuständigkeit

angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO).

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde:

Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten mit der Anklage eine be-

sonders schwere Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m.

§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt und beantragt, das Hauptverfahren

vor der großen Strafkammer des Landgerichts zu eröffnen. Die zweite große

Strafkammer des Landgerichts hat die Anklage unverändert zur Hauptverhand-

lung zugelassen. Der Brandsachverständige hat am 4. Hauptverhandlungstag

eine vorläufige Stellungnahme zur Gefährlichkeit der bisher festgestellten

Brandvorbereitung abgegeben. Zu Beginn des folgenden Hauptverhandlungs-

tages hat der Vorsitzende der Kammer mitgeteilt, dass eine Abgabe des Ver-

fahrens an das Schwurgericht erwogen werde. Nach dem Vorbringen der Revi-

sion haben die Verteidiger darauf hingewiesen, dass das Schwurgericht kein

höherrangiges Gericht "im Sinne von § 270 StPO" sei und dass der Angeklagte

die Unzuständigkeit der Strafkammer nicht gerügt habe. Die Strafkammer hat

die Sache dennoch durch Beschluss vom gleichen Tage "gemäß § 270" (StPO)

an das Landgericht - Schwurgericht - verwiesen und zur Begründung u.a. aus-

geführt, nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme sei der Angeklagte

hinreichend verdächtig, neben dem angeklagten Brandstiftungsdelikt "zumin-

dest einen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlag" begangen zu ha-

ben. In der neuen Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten vor

dessen Vernehmung zur Sache die Zuständigkeit des Schwurgerichts gerügt

und beantragt, die Sache an die zuständige allgemeine Strafkammer zurückzu-

verweisen. Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begründung

zurückgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet

der Frage, ob die Verweisung wegen Verstoßes gegen § 6 a StPO rechtswidrig

oder willkürlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zuständig-

keitsprüfung habe ergeben, dass die Zuständigkeit des Schwurgerichts gege-

ben sei, denn aus den Gründen des Verweisungsbeschlusses ergebe sich ein

hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags.

2. Die Verfahrensrüge ist begründet.

a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grundsätzlich wirksam und bin-

dend, auch wenn er unvollständig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist (vgl.

BGHSt 45, 58, 60 f.). Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses ent-

fällt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG folgende Verbot willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters verstößt

(vgl. BGHSt aaO S. 61 m.N.). Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die

Schwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig (vgl. dazu Meyer-

Goßner StPO 51. Aufl. § 270 Rdn. 20 m.N.), weil die Voraussetzungen des §

270 Abs. 1 Satz 2 StPO für eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht

nicht vorlagen.

Zwar hat das Gericht seine sachliche Zuständigkeit gemäß § 6 StPO in

jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und die Sache gemäß

§ 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zuständigkeit eines Gerichts hö-

herer Ordnung für begründet hält, durch Beschluss an das zuständige Gericht

zu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist aber gegenüber der allgemeinen

Strafkammer kein Gericht höherer Ordnung, sondern eine besondere Straf-

kammer im Sinne der Vorrangregelung des § 74 e GVG. Die Frage ihrer funkti-

onellen Zuständigkeit (vgl. Fischer in KK-StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 1) hat die

Strafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gemäß § 6 a Satz 1

StPO nur bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu prüfen.

Danach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzuständigkeit nur auf Ein-

wand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vor-

schrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptver-

handlung geltend machen kann. Hält die Strafkammer den rechtzeitig geltend

gemachten Einwand des Angeklagten für begründet, hat sie die Sache gemäß

§ 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Be-

schluss an die funktionell zuständige Strafkammer zu verweisen. Die funktionel-

le Zuständigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern hat dem-

gemäß nur vorübergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachten-

den Prozessvoraussetzung (vgl. Erb in Löwe/Rosenberg 26. Aufl. § 6 a Rdn. 3).

Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache

in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzuständigkeit des

Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzuständige Strafkammer damit von

Rechts wegen (funktionell) zuständig geworden (vgl. Erb aaO Rdn. 4; Fischer in

KK-StPO 6. Aufl. § 6 a Rdn. 3) und eine Verweisung gemäß § 270 Abs. 1 Satz

2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zuständigkeit ist nach dem eindeutigen Willen

des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 33) perpetuiert (vgl. Gollwitzer in

Löwe/Rosenberg 25. Aufl. § 270 Rdn. 22; Meyer-Goßner aaO § 6 a Rdn. 7) und

schließt damit die funktionelle Zuständigkeit einer anderen Strafkammer sogar

dann aus, wenn Umstände, die der Zuständigkeit der allgemeinen Strafkammer

entgegenstehen, erst nach dem in § 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt

hervortreten (vgl. BGHSt 30, 187).

b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der

Schwurgerichtskammer rechtshängig gemacht (vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). An-

ders als im Falle einer willkürlichen Verweisung an ein höheres Gericht, dessen

gemäß § 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende

sachliche Zuständigkeit tatsächlich gegeben ist (vgl. BGH aaO S. 62 ff.), war

die Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Prüfung der Voraussetzun-

gen des § 74 Abs. 2 GVG die eigene Zuständigkeit anzunehmen. Sie hatte

vielmehr nur zu klären, ob die Vorraussetzungen des § 6 a Satz 2 StPO für eine

erneute Prüfung der funktionellen Zuständigkeit durch die allgemeine Straf-

kammer und die Verweisung der Sache gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vor-

gelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zuständigkeit der

Schwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es

nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den

in § 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbeständen möglich erschien.

Stattdessen hätte die Sache an die allgemeine Strafkammer zurückverwiesen

werden müssen (vgl. BGH aaO S. 62; Meyer-Goßner aaO § 270 Rdn. 20 m. w.

N.).

3. Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 338 Nr. 4 StPO). Die Sache ist ge-

mäß § 355 StPO an eine allgemeine Strafkammer zurückzuverweisen (vgl.

Meyer-Goßner aaO § 355 Rdn. 1). Der Senat macht von der Möglichkeit des

§ 354 Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine allgemeine Straf-

kammer des Landgerichts Hagen zurück.

III.

Revision der Staatsanwaltschaft

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat

keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere hält

auch die Verneinung einer vollendeten oder auch nur versuchten besonders

schweren Brandstiftung i. S. des § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Nach-

prüfung stand.

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat der Angeklagte die

Eheleute F. sen. durch die Brandstiftung (§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB)

nicht in die Gefahr des Todes gebracht. Nach § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB, der

als Qualifikationstatbestand zu § 306 a StGB anzusehen ist (vgl. BGH NJW

1999, 3131), ist erforderlich, dass sich die durch die schwere Brandstiftung be-

wirkte abstrakte Gefahr für andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr

verdichtet hat (vgl. BGHSt 48, 119, 122 [zu § 315 b StGB], BGH NStZ 1999,

32 f. [zu § 306 a Abs. 2 StGB] ). Dazu muss die Tathandlung über die ihr inne-

wohnende latente Gefährlichkeit hinaus in eine kritische Situation für das ge-

schützte Rechtsgut geführt haben. In dieser Situation muss – was nach der Le-

benserfahrung aufgrund einer objektiv nachträglichen Prognose zu beurteilen

ist – die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeinträchtigt worden

sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das geschützte Rechtsgut verletzt

wurde oder nicht. Allein der Umstand, dass sich Menschen in enger räumlicher

Nähe zur Gefahrenquelle befinden, genügt noch nicht zur Annahme einer kon-

kreten Todesgefahr (vgl. BGH NStZ 1999, 32 f. m. N.). Gemessen an diesen

Grundsätzen befanden sich die Eheleute F. sen. nicht in konkreter Todes-

gefahr, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen konnten sie

durch den zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres zugänglichen Nebeneingang das

Haus verlassen. Eine konkrete Todesgefahr hätte für sie, wären sie in dem

Haus verblieben, erst zu einem späteren Zeitpunkt bestanden, wenn sich das

Feuer ungehindert hätte ausbreiten können.

Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter besonders schwe-

rer Brandstiftung gemäß § 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass dieser

bei der Brandlegung billigend in Kauf genommen hat, dass dadurch eine Gefahr

für das Leben der Eheleute F. sen. entstehen würde (vgl. BGH NJW 1999,

3131). Dies hat das Landgericht jedoch rechtsfehlerfrei verneint. Die Erwägun-

gen, mit denen es sowohl einen bedingten Tötungsvorsatz als auch einen be-

dingten Gefährdungsvorsatz verneint hat, lassen entgegen der Auffassung der

Staatsanwaltschaft nicht besorgen, dass das Landgericht zu hohe Anforderun-

gen an die Feststellung eines bedingten Gefährdungsvorsatzes gestellt hat.

Soweit es in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, in Anwendung des Zwei-

felsgrundsatzes sei zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass der

Angeklagte nicht mit der Möglichkeit „eines tödlichen Ausgangs“ gerechnet hat,

handelt es sich lediglich um eine missverständliche Formulierung. Nach dem

Gesamtzusammenhang der Erwägungen hat sich dass Landgericht vielmehr

auch nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte mit der Mög-

lichkeit gerechnet hat, die Eheleute F. sen. könnten trotz des alsbald zu er-

wartenden Sirenenalarms das Haus nicht

rechtzeitig verlassen, so

dass ihr Leben bei ungehindertem Brandverlauf gefährdet worden wäre. Soweit

das Landgericht seine insoweit bestehenden Zweifel nicht hat überwinden kön-

nen, ist dies unter den hier gegeben Umständen rechtlich nicht zu beanstanden.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Mutzbauer