BGH Beschluss vom 17.12.2008 – 2 StR 481/08

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 481/08

vom

17. Dezember 2008

in der Strafsache

gegen

wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4

StPO am 17. Dezember 2008 beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Bonn vom 18. Juni 2008

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte einer

versuchten Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverlet-

zung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis

schuldig ist,

b) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Freiheitsberaubung in Tat-

einheit mit Körperverletzung und vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu

einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und dessen

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die Sachrüge

gestützte Revision führt zu einer Schuldspruchänderung und zur Aufhebung

des Maßregelausspruchs. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte u. a. am

25. September 1991 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung

- Tatzeit Juni 1991 - zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden.

Es folgte am 23. Juni 1993 eine Verurteilung wegen Mordes in Tateinheit mit

Vergewaltigung und Freiheitsberaubung - Tatzeit Dezember 1990 - zu einer

Jugendstrafe von neun Jahren. Schließlich wurde er am 12. Juli 1994 wegen

einer im April 1991 begangenen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem

Missbrauch eines Kindes unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil vom

25. September 1991 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verur-

teilt. Diese Strafen, sowie eine weitere Strafe von vier Monaten wegen Gefan-

genenmeuterei, hat der Angeklagte bis zu seiner Entlassung am 10. September

2007 vollständig verbüßt.

Am 19. November 2007 gegen 2.00 Uhr morgens fuhr der Angeklagte

- ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein - zum Bonner Straßenstrich, wo er

die Prostituierte T. aufnahm, nachdem man sich auf die Zahlung von

50 Euro für die Ausführung von Oralverkehr geeinigt hatte. Spätestens jetzt

entschloss sich der Angeklagte eine geeignete Örtlichkeit aufzusuchen, um

dort, ohne dafür Geld zu entrichten, sexuelle Handlungen mit der Geschädigten

gegen deren Willen durchzuführen. Die Prostituierte T. , die das abspra-

chewidrige Verhalten des Angeklagten erkannte, forderte diesen erfolglos auf,

sie aussteigen zu lassen. Ihren Versuch, telefonisch Hilfe zu rufen, unterband

der Angeklagte, indem er ihr nach einer kurzen Rangelei gewaltsam ihr Handy

entwand. Auf weiteren Widerstand der schreienden und um sich tretenden Frau

reagierte der Angeklagte mit schmerzhaften Griffen an Oberschenkel und Un-

terleib. Weil sich die weiterhin renitente Geschädigte in der Folgezeit weigerte,

der Aufforderung des Angeklagten nach Oralverkehr nachzukommen, hielt die-

ser an, um den Widerstand seines Opfers zu brechen. Der Geschädigten ge-

lang es, aus dem PKW zu fliehen; sie wurde jedoch von dem Angeklagten ver-

folgt und zu Boden gebracht. Als ein vorbeifahrender, auf das Geschehen auf-

merksam gewordener Autofahrer anhielt und der Geschädigten zu Hilfe eilte,

ergriff der Angeklagte die Flucht.

II.

1. Diese Feststellungen führen zu einer Verurteilung des Angeklagten

nicht wegen Freiheitsberaubung sondern wegen versuchter Vergewaltigung in

Tateinheit mit Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrer-

laubnis. Der Angeklagte hat seinen anfangs gefassten Tatplan, die Geschädigte

an entlegener Stelle zu vergewaltigen, zu keinem Zeitpunkt aufgegeben. Viel-

mehr ist sein Versuch, dessen Ausführung mit der gewaltsamen Einwirkung auf

die Geschädigte im PKW begonnen hat, auf Grund des Eingreifens des zu Hilfe

eilenden Autofahrers fehlgeschlagen. Der Senat ändert den Schuldspruch in-

soweit entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil dem

Angeklagten bereits in der Anklageschrift eine versuchte Vergewaltigung zur

Last gelegt worden war.

2. Der auf dem milderen Strafrahmen des § 239 StGB beruhende Straf-

ausspruch weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

3. Der Maßregelausspruch hingegen begegnet durchgreifenden rechtli-

chen Bedenken. Die Strafkammer stützt die Anordnung der Sicherungsverwah-

rung auf § 66 Abs. 1 StGB, dessen formelle Voraussetzungen der Nr. 1 sie für

erfüllt hält, weil der Angeklagte durch Urteile vom 25. September 1991, 23. Juni

1993 und 12. Juli 1994 jedenfalls zwei Mal zu Freiheitsstrafen von mindestens

einem Jahr verurteilt worden ist. Dabei übersieht sie jedoch, dass der Angeklag-

te alle drei Taten, die diesen Urteilen zu Grunde liegen, vor der ersten Verurtei-

lung am 25. September 1991 begangen hat. Sicherungsverwahrung nach § 66

Abs. 1 Nr. 1 StGB darf aber nur dann angeordnet werden, wenn die zur zweiten

Verurteilung führenden Tat nach Rechtskraft der ersten Vorverurteilung began-

gen worden ist (BGHSt 35, 6, 12; 38, 258). Vortaten und Vorverurteilungen

müssen in der Reihenfolge "Tat-Urteil-Tat-Urteil" begangen worden sein (BGH,

Beschl. vom 4. September 2008 - 4 StR 378/08; Rissing-van Saan/Peglau in LK

12. Aufl. § 66 Rdn. 49). Der Täter muss, um die Voraussetzungen des § 66

Abs. 1 StBG zu erfüllen, die Warnfunktion eines jeweils rechtskräftigen Strafur-

teils zwei Mal missachtet haben (BGHSt 35, 6, 12; 38, 258). Daran fehlt es hier,

weshalb die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB kei-

nen Bestand haben kann.

Auf § 66 Abs. 2 oder 3 StGB stützt die Strafkammer die Anordnung der

Sicherungsverwahrung nicht. Ob die dort geforderten Voraussetzungen gege-

ben sind, bedarf keiner Entscheidung, da das Revisionsgericht die dem Tatrich-

ter nach diesen Vorschriften obliegende Ermessensentscheidung nicht ersetzen

kann (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2007 - 2 StR 486/07).

Rissing-van Saan Rothfuß Roggenbuck

Appl Schmitt