BGH Beschluss vom 08.01.2009 – 4 StR 117/08

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

8. Januar 2009

in der Strafsache

gegen

4 StR 117/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 265 a Abs. 1

Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1

StGB erschlichen, wenn der Täter ein Verkehrsmittel unberechtigt benutzt

und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach

den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzun-

gen.

BGH, Beschluss vom 8. Januar 2009 – 4 StR 117/08 – OLG Naumburg

wegen Erschleichens von Leistungen

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein und Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-

Stojanović und den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann am 8. Januar

2009 beschlossen:

Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des

§ 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Ver-

kehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit

dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Geschäftsbe-

dingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen.

Gründe:

1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten B. am 6. Juni 2007 und

die Angeklagten G. und Ba. am 26. September 2007 jeweils

von dem Vorwurf des Erschleichens geringwertiger Leistungen in mehreren Fäl-

len freigesprochen. Nach den Urteilsfeststellungen hatten der Angeklagte

B. in der Zeit vom 29. September 2006 bis zum 20. Dezember 2006

in sieben Fällen, der Angeklagte G. in der Zeit vom 20. November

2006 bis zum 9. Januar 2007 in sechs Fällen und die Angeklagte Ba. in

der Zeit vom 10. März 2007 bis zum 5. Juni 2007 in 14 Fällen öffentliche Ver-

kehrsmittel (Straßenbahnen) der H. V. AG (H. ) benutzt, ohne

- wie bei Fahrausweiskontrollen festgestellt wurde - im Besitz eines gültigen

Fahrscheins zu sein. Die Angeklagten hatten sich jeweils bemüht, durch ihr

Verhalten keine Aufmerksamkeit zu erregen, um den Eindruck zu erwecken, als

nutzten sie die Straßenbahn mit einem gültigen Fahrausweis.

Das Amtsgericht hat in dem festgestellten Verhalten der Angeklagten

keine Straftaten zu erblicken vermocht. Es hat die Auffassung vertreten, ein

unauffälliges oder unbefangenes Benutzen eines öffentlichen Verkehrsmittels

ohne Entgelt reiche nicht aus, um das Tatbestandsmerkmal des Erschleichens

im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB zu erfüllen.

Gegen diese Urteile wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-

onen, mit denen sie die Rechtsauffassung des Amtsgerichts beanstandet. Die

Generalstaatsanwaltschaft Naumburg hält die Revisionen der Staatsanwalt-

schaft für begründet und hat jeweils beantragt, Termin zur Hauptverhandlung zu

bestimmen.

2. Das zur Entscheidung über die Revisionen berufene Oberlandesge-

richt Naumburg beabsichtigt, die Revisionen der Staatsanwaltschaft als unbe-

gründet zu verwerfen.

Es ist - in Übereinstimmung mit der im Schrifttum inzwischen herrschen-

den Meinung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 265 a

Rdn. 11; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 265 a Rdn. 34 ff.; Wohlers in Münch-

Komm § 265 a Rdn. 53 ff.; Fischer StGB 56. Aufl. § 265 a Rdn. 6, 21;

Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 265 a Rdn. 6 a, jeweils m.w.N.) - der Ansicht,

dass ein Erschleichen einer Beförderung durch ein Verkehrsmittel im Sinne des

§ 265 a Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Täter sich mit einem täuschungs-

ähnlichen oder manipulativen Verhalten in den Genuss der Leistung bringe; al-

lein die Entgegennahme einer Beförderungsleistung ohne gültigen Fahraus-

weis, die nicht mit der Umgehung von Kontroll- oder Zugangssperren oder

sonstigen Sicherheitsvorkehrungen verbunden sei, reiche nicht aus. Dies folge

zum einen aus dem Wortsinn des Begriffs "Erschleichen", zum anderen aus der

systematischen Stellung der Vorschrift im Rahmen der §§ 263 bis 265 b StGB.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht

Naumburg durch die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

10. März 1989 - 1 Ss 635/88 (NJW 1990, 924, 925), des Hanseatischen Ober-

landesgerichts Hamburg vom 18. Dezember 1990 - 2a Ss 119/90 (NStZ 1991,

587, 588) sowie der Oberlandesgerichte Düsseldorf vom 30. März 2000

- 2b Ss 54/00 - 31/00 I (NJW 2000, 2120, 2121) und Frankfurt a.M. vom

16. Januar 2001 - 2 Ss 365/00 (NStZ-RR 2001, 269, 270) gehindert. Diese

Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass unter dem Erschleichen ei-

ner Beförderung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB jedes der Ordnung wider-

sprechende Verhalten zu verstehen sei, durch das sich der Täter in den Genuss

der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-

mäßigkeit umgibt. Eines heimlichen Vorgehens des Täters, einer List, einer

Täuschung oder einer Umgehung von Sicherungen oder Kontrollen bedürfe es

nicht; das Erschleichen einer Beförderung entfalle auch nicht deshalb, weil der

Zugang zum Verkehrsmittel nicht kontrolliert werde.

Das Oberlandesgericht Naumburg hat deshalb die Sache gemäß § 121

Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende Rechts-

frage vorgelegt:

"Erschleicht der Täter eine Beförderungsleistung im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB, wenn er ein Verkehrsmittel benutzt, oh- ne im Besitz eines nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers des Verkehrsmittels erforderlichen Fahrausweises zu sein, und - ohne sich den Genuss der Beförderungsleistung durch weitere Handlungen oder Unterlassungen zu ermögli- chen oder zu erhalten - lediglich hofft, nicht aufzufallen?"

3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage zu beja-

hen und wie folgt zu beschließen:

"Eine Beförderungsleistung wird bereits dann im Sinne des § 265 a Abs. 1 StGB erschlichen, wenn der Täter ein Ver- kehrsmittel unberechtigt benutzt und dabei den Anschein er- weckt, er erfülle die nach den Geschäftsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen".

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.

Die Vorlegungsfrage ist entscheidungserheblich. Das Oberlandesgericht

Naumburg kann die Revisionen der Staatsanwaltschaft nicht wie beabsichtigt

verwerfen, ohne von der Rechtsansicht des Senats (Urteil vom 8. August 1974 -

4 StR 264/74) sowie zahlreicher Oberlandesgerichte abzuweichen. Neben den

vom vorlegenden Oberlandesgericht bereits genannten Judikaten stehen auch

die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 21. Febru-

ar 1969 - RReg 3 a St 16/69 (NJW 1969, 1042, 1043) und vom 4. Juli 2001

- 5 St RR 169/01 (wistra 2002, 36) sowie des Oberlandesgerichts Koblenz vom

22. November 1994 - 2 Ss 332/94 (NStE Nr. 6 zu § 265 a StGB) der beabsich-

tigten Verwerfung entgegen.

III.

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage - im Wesentlichen - in Über-

einstimmung mit dem Generalbundesanwalt und der herrschenden Rechtspre-

chung wie aus der Beschlussformel ersichtlich.

1. Der Wortlaut der Norm setzt weder das Umgehen noch das Ausschal-

ten vorhandener Sicherungsvorkehrungen oder regelmäßiger Kontrollen vor-

aus. Nach seinem allgemeinen Wortsinn beinhaltet der Begriff der "Erschlei-

chung" lediglich die Herbeiführung eines Erfolges auf unrechtmäßigem, unlaute-

rem oder unmoralischem Wege (vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 8. Bd.

[1999], Sp. 2136; Brockhaus, 10. Aufl. Bd. 2 S. 1217). Er enthält allenfalls ein

"täuschungsähnliches" Moment dergestalt, dass die erstrebte Leistung durch

unauffälliges Vorgehen erlangt wird; nicht erforderlich ist, dass der Täter etwa

eine konkrete Schutzvorrichtung überwinden oder eine Kontrolle umgehen

muss.

2. Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Erschleichen" verstößt

auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Da das Tat-

bestandsmerkmal schon im Hinblick auf seine Funktion der Lückenausfüllung

eine weitere Auslegung zulässt, ist es von Verfassungs wegen nicht zu bean-

standen, unter dem Erschleichen einer Beförderung jedes der Ordnung wider-

sprechende Verhalten zu verstehen, durch das sich der Täter in den Genuss

der Leistung bringt und bei welchem er sich mit dem Anschein der Ordnungs-

mäßigkeit umgibt (BVerfG Beschluss vom 9. Februar 1998 - 2 BvR 1907/97 =

NJW 1998, 1135, 1136; vgl. auch BVerfG Beschluss vom 7. April 1999 - 2 BvR

480/99).

3. Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spricht für die Auslegung

des Begriffs des Erschleichens im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung.

Die Vorschrift des § 265 a StGB geht, soweit sie das "Schwarzfahren"

unter Strafe stellt, auf Art. 8 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 zurück

(RGBl. I 839, 842). Sie sollte vor allem die Lücke schließen, die sich bei der

Erschleichung von Massenleistungen bezüglich der Anwendung des § 263

StGB ergaben (vgl. Lenckner/Perron aaO § 265 a Rdn. 1; Tiedemann aaO

§ 265 a Rdn. 1-3; Falkenbach, Die Leistungserschleichung, 1983, S. 70, 75-77).

Das Reichsgericht hatte bereits im Jahre 1908 in einem "Schwarzfahrer-

fall" entschieden, dass der Tatbestand des § 263 StGB keine Anwendung fin-

den könne, da nicht festgestellt war, in welcher Weise sich der Täter die Mög-

lichkeit zur Benutzung der Eisenbahn verschafft und ob er einen Bahnmitarbei-

ter getäuscht hatte (RGSt 42, 40, 41); es hatte angeregt, die bestehende Straf-

barkeitslücke für sogenannte blinde Passagiere durch eine neue Strafvorschrift

zu schließen.

Die im Jahre 1935 eingeführte Vorschrift des § 265 a StGB entsprach

fast wörtlich dem § 347 (Erschleichen freien Zutritts) des Entwurfs eines Allge-

meinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, in dessen Begründung es unter

anderem heißt: "Erschleichen ist nicht gleichbedeutend mit Einschleichen. Auch

wer offen durch die Sperre geht, sich dabei aber so benimmt, als habe er das

Eintrittsgeld entrichtet, erschleicht den Eintritt. Auch ein bloß passives Verhalten

kann den Tatbestand des Erschleichens erfüllen; so fällt auch der Fahrgast ei-

ner Straßenbahn unter die Strafdrohung, der sich entgegen einer bestehenden

Verpflichtung nicht um die Erlangung eines Fahrscheins kümmert" (Materialien

zur Strafrechtsreform, 4. Band, Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafge-

setzbuches 1927 mit Begründung und 2 Anlagen [Reichstagsvorlage], Bonn

1954 [Nachdruck], S. 178/179; Die Strafrechtsnovellen vom 28. Juni 1935 und

die amtlichen Begründungen, Amtliche Sonderveröffentlichungen der Deut-

schen Justiz Nr. 10, S. 41).

Die Vorschrift sollte also gerade diejenigen Fälle erfassen, in denen es

unklar bleibt, ob der Täter durch täuschungsähnliches oder manipulatives Ver-

halten Kontrollen umgeht. Der gesetzgeberische Wille ist nicht etwa deswegen

unbeachtlich, weil sich die bei Schaffung des Gesetzes bestehenden Verhält-

nisse insoweit geändert haben, als heute, auch zu Gunsten einer kostengünsti-

geren Tarifgestaltung, auf Fahrscheinkontrollen weitgehend verzichtet wird (vgl.

hierzu Rengier Strafrecht BT I 6. Aufl. § 16 Rdn. 6; Schmidt/Priebe Strafrecht

BT II 4. Auflage Rdn. 512). Der Gesetzgeber hat die Bestimmung so weit ge-

fasst, dass sie auch auf neue Fallgestaltungen angewendet werden kann (vgl.

Senatsurteil vom 8. August 1974 - 4 StR 264/74).

4. Der erkennbare Wille des heutigen Gesetzgebers spricht ebenfalls für

die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Erschleichens im Sinne der

obergerichtlichen Rechtsprechung. Er wird daraus deutlich, dass § 265 a Abs. 1

StGB trotz der Angriffe von Teilen des Schrifttums gegen diese Rechtsprechung

und trotz verschiedener Reformvorhaben unverändert gelassen wurde.

Zwei Gesetzesentwürfe scheiterten. Der Gesetzentwurf des Bundesrates

(BTDrucks. 12/6484; BTDrucks. 13/374), der für eine Beförderungserschlei-

chung eine Beschränkung des § 265 a StGB auf wiederholtes Handeln oder

solches unter Umgehung von Kontrollmechanismen und die Einführung eines

Ordnungswidrigkeitstatbestandes für erstmaliges Schwarzfahren vorsah, ist

nach einer ersten Beratung im Bundestag nicht weiter behandelt worden. Der

Gesetzentwurf der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, der unter anderem die

Streichung der Alternative "Beförderung durch ein Verkehrsmittel" in § 265 a

StGB und die Ersetzung durch einen Bußgeldtatbestand vorsah (BTDrucks.

13/2005), wurde während der Beratungen zum 6. StrRÄndG abgelehnt

(BTDrucks. 13/9064 S. 2, 7). Auch die Vorschläge der niedersächsischen

Kommission zur Reform des Strafrechts, die eine ersatzlose Streichung des

§ 265 a StGB gefordert hatte, und der hessischen Kommission "Kriminalpolitik",

die eine Ergänzung der dritten Alternative des § 265 a Abs. 1 StGB um das

Merkmal der Täuschung einer Kontrollperson vorgeschlagen hatte, gaben dem

Gesetzgeber keine Veranlassung zu einer Änderung bezüglich der Beförde-

rungserschleichung.

5. Schließlich führt auch der Vergleich mit den anderen Tatbestandsal-

ternativen des § 265 a Abs. 1 StGB zu keiner anderen Auslegung des Tatbe-

standsmerkmals "Erschleichen". Zwar erfordert die unberechtigte Inanspruch-

nahme von Automatenleistungen oder von Leistungen eines öffentlichen Zwe-

cken dienenden Telekommunikationssystems in der Regel eine aktive Manipu-

lation oder Umgehung von Sicherungsmaßnahmen. Dies folgt aber daraus,

dass diese Leistungen nur auf eine spezielle Anforderung hin erbracht werden.

Im Unterschied dazu wird die Beförderungsleistung dadurch für eine bestimmte

Person erbracht, dass diese in das ohnehin in Betrieb befindliche Verkehrsmit-

tel einsteigt und sich befördern lässt; eine vergleichbare aktive Umgehung von

Kontrolleinrichtungen beim Zugang zu einem Verkehrsmittel ist daher schon der

Sache nach nicht erforderlich (vgl. auch OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2001,

269, 270). Notwendig ist deshalb auch nicht, dass der Anschein ordnungsge-

mäßer Erfüllung der Geschäftsbedingungen gerade gegenüber dem Beförde-

rungsbetreiber oder seinen Bediensteten erregt wird; es genügt vielmehr, dass

sich der Täter lediglich allgemein mit einem entsprechenden Anschein umgibt.

6. Soweit in der Literatur Gesichtspunkte der Entkriminalisierung des

"Schwarzfahrens" angeführt werden (vgl. nur Albrecht NStZ 1988, 222 f., 224;

Alwart JZ 1986, 563 f.; Wohlers aaO § 265 a Rdn. 4 ff. m.w.N.), ist dies für die

Auslegung des § 265 a StGB unbeachtlich. Es ist nicht Aufgabe der Rechtspre-

chung, dem Gesetzgeber vorbehaltene rechtspolitische Zielsetzungen zu ver-

wirklichen.

Tepperwien Kuckein Athing

Solin-Stojanović Ernemann