BGH Urteil vom 21.01.2009 – Xa ZR 138/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Xa ZR 138/07

URTEIL

in der Patentnichtigkeitssache

Verkündet am: 21. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der Xa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Januar 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und

Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Die Berufung gegen das am 2. August 2007 verkündete Urteil des

2. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf

Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Beklagte ist - unter ihrer früheren Firma - eingetragene Inhaberin des

unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 6. September 1991 am 3. Septem-

ber 1992 angemeldeten und mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland

erteilten europäischen Patents 530 789 (Streitpatents). Patentanspruch 1 lautet:

"Dosierspender für Flüssigseife, Haarshampoo oder dergleichen

Flüssigkeiten, mit einem etwa c-förmigen Halter (2), zwischen des-

sen beiden freien Endbereichen (3, 4) ein Vorratsbehälter (5) lösbar

gehalten ist, wobei die Flüssigkeit aus dem Vorratsbehälter (5) über

ein selbsttätig schließendes Auslassventil einer Entnahmevorrich-

tung entnehmbar ist, wobei dass der Vorratsbehälter (5) sowie die

mit ihm verbundene Entnahmevorrichtung eine auswechselbare

Nachfülleinheit bilden, dadurch gekennzeichnet, dass der aus ei-

nem elastischen Material bestehende Vorratsbehälter (5) zumindest

in einem nachgiebigen Teilbereich seiner Behälterwandung freilie-

gend und druckbeaufschlagbar im Halter gehalten ist, dass das

Auslassventil durch Druckbeaufschlagung der Behälterwandung

des Vorratsbehälters (5) öffenbar ist und dass der Halter (2) an ei-

nem seiner beiden freien Endbereiche (3, 4) eine den Vorratsbehäl-

ter bereichsweise umgreifende Haltehülse (6) aufweist, die mit dem

Halter (2) lösbar verbunden und daran mittels einer Diebstahlssi-

cherung gesichert ist."

2

Wegen der weiteren Patentansprüche wird auf die Patentschrift verwie-

sen.

3

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand der angegriffenen

Patentansprüche sei nicht patentfähig, weil er nicht auf erfinderischer Tätigkeit

beruhe. Hierzu hat sie sich auf die schweizerische Patentschrift 339 351 (D 1),

die US-Patentschriften 4 957 260 (D 2) und 4 457 453 (D 3), die Unterlagen des

deutschen Gebrauchsmusters 88 06 741 (D 4), die deutsche Offenlegungs-

schrift 33 33 569 (D 5), die US-Patentschrift 2 761 590 (D 6), die schweizeri-

sche Patentschrift 547 625 (D 7) und die französische Patentschrift 2 395 732

(D 8) berufen.

4

Die Klägerin hat beantragt,

das europäische Patent 530 789 im Umfang seiner Patent-

ansprüche 1, 2, 4 bis 6, 8 bis 11 sowie 13 und 14 einschließ-

lich deren mittelbarer und unmittelbarer Rückbeziehung auf

nichtige Patentansprüche mit Wirkung für das Hoheitsgebiet

der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Bundespatentgericht hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und das Streitpatent mit

Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland im Umfang der

5

6

7

Patentansprüche 1, 2, 4 bis 6, 8 bis 11, 13 und 14, soweit

diese nicht mittelbar oder unmittelbar auf die Patentansprü-

che 3, 7 und/oder 12 rückbezogen sind, für nichtig zu erklä-

ren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

8

9

Entscheidungsgründe:

10

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, da, wie das

Bundespatentgericht zutreffend erkannt hat, der geltend gemachte Nichtigkeits-

grund (Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG) nicht

vorliegt.

11

I. Das Streitpatent betrifft einen Dosierspender für (viskose) Flüssigkeiten

wie Flüssigseife oder Haarshampoo mit einem etwa c-förmigen Halter, zwi-

schen dessen beiden freien Endbereichen ein Vorratsbehälter lösbar gehalten

ist. Aus diesem Behälter kann über ein selbsttätig schließendes Auslassventil

einer Entnahmevorrichtung Flüssigkeit entnommen werden.

12

1. Derartige Vorrichtungen sind nach den Angaben der Beschreibung

seit langem in verschiedenen Ausführungsformen bekannt und werden meist

als Wand-Dosierspender eingesetzt. Als eine dieser Ausführungsformen nennt

das Streitpatent Vorratsbehälter, die in der Art von Nachfüllpatronen in als Ge-

häuse ausgebildete Halter eingesetzt werden und bei denen das Füllgut mittels

einer Pumpe entnommen wird, die in das Gehäuse des Dosierspenders inte-

griert ist. Als Nachteil derartiger Dosierspender gibt das Streitpatent an, dass

die in das Gehäuse integrierte Pumpe leicht verschmutzen könne und der Do-

sierspender nach dem ersten Gebrauch auf ein bestimmtes Füllgut festgelegt

sei (Beschreibung Sp. 1 Z. 11-39). Ferner könne die Pumpe verharzen und es

könnten sich Bakterienstämme entwickeln (Sp. 1 Z. 40-49). Auch an anderen

bekannten Dosierspendern wird die Gefahr von Verunreinigungen der Abgabe-

vorrichtung kritisiert. Ferner böten, so schildert die Streitpatentschrift, bekannte

Vorrichtungen keinen hinreichenden Schutz gegen Diebstahl des Vorratsbehäl-

ters oder Manipulation seines Inhalts.

13

2. Dem Streitpatent liegt das technische Problem zugrunde, einen Do-

sierspender bereitzustellen, der mit geringem Aufwand nachgefüllt werden

kann, hohen hygienischen Anforderungen genügt und Sicherheit gegen Ent-

wendung und Manipulation des Behälterinhalts bietet.

14

3. Zur Erreichung dieses Ziels schlägt das Streitpatent in Patentan-

spruch 1 vor, den Dosierspender wie folgt auszubilden:

1. Der Dosierspender ist für Flüssigseife, Haarshampoo und der-

gleichen Flüssigkeiten geeignet und besteht aus

a) einem etwa c-förmigen Halter und

b) einem Vorratsbehälter.

2. Der Vorratsbehälter

a) besteht aus einem elastischem Material,

b) ist mit einer Entnahmevorrichtung mit Auslassventil für die

Flüssigkeit verbunden und

c) bildet mit der Entnahmevorrichtung eine auswechselbare

Nachfülleinheit.

3. Der Halter hält die Nachfülleinheit

a) lösbar zwischen seinen zwei freien Endbereichen

b) derart, dass die Behälterwandung zumindest in einem nach-

giebigen Teilbereich freiliegt und druckbeaufschlagbar ist.

4. Das Auslassventil

a) wird durch die Druckbeaufschlagung der Behälterwandung

geöffnet und

b) schließt selbsttätig.

5. Es ist eine Haltehülse vorgesehen, die

a) den Vorratsbehälter bereichsweise umgreift,

b) an einem der freien Endbereiche des Halters angeordnet ist,

c) mit dem Halter lösbar verbunden ist und

d) mittels einer Diebstahlsicherung an diesem gesichert ist.

15

Durch die Verbindung von Vorratsbehälter und Entnahmevorrichtung zu

einer (insgesamt) auswechselbaren Nachfülleinheit wird einem Verschmutzen

und Verharzen einer fest mit dem Halter verbundenen und daher länger einge-

setzten Entnahmevorrichtung entgegengewirkt. Indem die Nachfülleinheit lös-

bar, aber gesichert mittels der Haltehülse in den Halter eingesetzt wird, werden

Manipulationen am Behälterinhalt sowie eine Entwendung der Nachfülleinheit

ausgeschlossen.

16

II. Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 ist neu (Art. 54 EPÜ), da kei-

ne der in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen einen Dosierspender

mit sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpatents offenbart.

Das hat das Patentgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt;

die Berufung wendet sich hiergegen nicht.

17

III. Die mündliche Verhandlung vor dem Senat hat keine Anhaltspunkte

ergeben, die es rechtfertigen können, den Gegenstand nach Patentanspruch 1

des Streitpatents abweichend von der Beurteilung durch das sachkundig be-

setzte Patentgericht als dem Fachmann durch den Stand der Technik nahege-

legt und demzufolge als nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhend zu bewerten

(Art. 56 EPÜ).

18

1. Das Patentgericht hat ausgeführt, warum weder die Schrift D 4 noch

die Schriften D 5, D 6 und D 7 dem Fachmann - nach den unangegriffenen

Feststellungen des Patentgerichts ein berufserfahrener Diplom-Ingenieur (FH)

der Fachrichtung Konstruktion - eine hinreichende, zur Erfindung führende An-

regung vermitteln konnten. Diese ebenfalls nicht zu beanstandenden Ausfüh-

rungen greift die Berufung nicht an.

19

2. Sie hält die Erfindung jedoch deshalb für nahegelegt, weil der Fach-

mann Veranlassung gehabt habe, einen Flüssigkeitsbehälter nach D 3, insbe-

sondere den Figuren 5 und 6, "über Kopf" in einen Halter einzusetzen, wie ihn

die D 8 zur Verfügung stelle, und den Halter mit ihm zur Hand befindlichen Kon-

struktionsmitteln im Sinne des Merkmals 5 habe umgestalten können.

20

21

Die genannten Schriften bieten für eine solche rechtliche Bewertung kei-

ne hinreichenden Anhaltspunkte.

Allerdings war der Fachwelt mit dem aus der Schrift D 3 bekannten Do-

sierspender ein elastischer Vorratsbehälter an die Hand gegeben, aus dem un-

ter Beaufschlagung der Behälterwandung mit Druck dosiert Flüssigseife oder

dergleichen entnommen werde kann und der eine Ventilanordnung aufweist, die

selbsttätig schließt sowie den zusätzlichen Vorteil aufweist, beim Transport ge-

gen ein Entleeren des Behälterinhalts gesichert werden zu können. Der Kläge-

rin ist ferner in der Auffassung beizutreten, dass es für die Fachwelt eine geläu-

fige Erkenntnis und Überlegung darstellt, einen solchen Dosierspender, wenn

dies zweckmäßig erscheint, in eine Wandhalterung einzusetzen, wodurch ver-

hindert wird, dass am Auslassventil des Dosierspenders nach dessen Benut-

zung etwa noch vorhandene Flüssigkeitsreste mit der Fläche, auf welcher der

Dosierspender abgestellt wird, in Kontakt treten, was die vom Streitpatent ins-

besondere angesprochenen Probleme der Keimbildung in der Flüssigkeit aus-

lösen kann (Streitpatent Beschreibung Sp. 1 Z. 36-49 und Sp. 2 Z. 7-25), und

wodurch gesichert wird, dass sich der Vorratsbehälter stets in der insbesondere

für die Entnahme einer höherviskosen Flüssigkeit vorteilhaften Überkopflage

befindet. Wie die Beklagte eingeräumt hat und durch die Schriften D 2, D 4 und

D 6 belegt ist, gehörte das Bauprinzip, einen elastischen Vorratsbehälter "über

Kopf" stehend in einen Halter für den Vorratsbehälter einzusetzen, zu den am

Prioritätstag im Stand der Technik bekannten Maßnahmen, wobei c-förmige

Halter, wie die Schriften D 2 und D 8 belegen, jedenfalls ein zur Verfügung ste-

hendes Mittel waren. Dabei versteht sich, dass bei derartigen Dosierspendern

zumindest ein nachgiebiger Teilbereich der Behälterwandung eines elastischen

Behälters freiliegend und druckbeaufschlagbar sein muss, damit Flüssigseife

oder dergleichen dosiert aus dem Spender entnommen werden kann. Einen

c-förmigen Behälterhalter so auszubilden, dass am oberen oder unteren freien

Endbereich eine Diebstahlsicherung angebracht werden kann, war, wie die

Schriften D 1 und D 8 belegen, ebenfalls eine der Fachwelt geläufige Maßnah-

me.

22

Keine der in das Verfahren eingeführten Schriften zeigt jedoch eine mit

dem Träger lösbar verbundene Haltehülse, die mittels der Diebstahlsicherung

am Halter des Dosierspenders gesichert ist (Merkmale 5 c und 5 d). Die Vor-

richtung nach der französischen Patentschrift 2 395 792 weist, wie bereits das

Patentgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hat, einen c-förmigen

Träger mit zwei Haltehülsen (viroles 4, 5) auf, die mit dem Träger fest verbun-

den sind, wobei der Diebstahlsicherung eine zusätzliche, schwenkbar am Trä-

ger befestigte Stange (barre 8) dient, die mit einem - mit einem Loch in der obe-

ren Hülse korrespondierenden - Loch zur Anbringung eines Schlosses verse-

hen ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Fachmann, wie das Patentgericht

gemeint hat, dadurch von der Lehre des Streitpatents weggeführt wird, denn

eine solche nicht vom Träger lösbare Ausbildung der Haltehülse gibt dem

Fachmann jedenfalls keine Anregung, die Haltehülse lösbar am Träger zu be-

festigen, weil die Stange/Leiste (D 8, Fig. 1, Bezugszeichen 8) wegschwenkbar

am Halter gelagert ist, so dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb nicht die

Diebstahlsicherung, sondern die sie tragende, fest am Träger angebrachte und

einen Bestandteil desselben bildende Hülse schwenkbar oder sonst lösbar aus-

gebildet werden sollte. Darüber hinaus besteht bei der Ausbildung der Haltehül-

se nach den Merkmalen der Merkmalsgruppe 5 der Erfindung ein Zusammen-

hang zwischen der lösbaren Verbindung zwischen Haltehülse und Halter und

der Sicherung der Haltehülse am Halter. Zwar schreibt Patentanspruch 1 nicht

vor, die Verbindung selbst gleichzeitig als Diebstahlsicherung auszubilden; An-

weisungen hierzu enthält erst Patentanspruch 8. Gleichwohl ist mit den Merk-

malen 5 b bis d die Voraussetzung dafür geschaffen, die Haltehülse gleichzeitig

zur Positionssicherung und zur Diebstahlsicherung einzusetzen.

23

Dafür gibt es kein Vorbild im Stand der Technik. Da Hinweise oder Anre-

gungen, die der Fachwelt den Weg zu Überlegungen in diese Richtung hätten

weisen können, in der mündlichen Verhandlung nicht zutage getreten sind, ist

der Gegenstand nach Patentanspruch 1 als auf erfinderischer Tätigkeit beru-

hend zu werten.

24

Mit Patentanspruch 1 haben auch die auf ihn rückbezogenen Ansprüche

Bestand.

25

Die Berufung ist demnach mit der Kostenfolge aus § 121 Abs. 2 PatG,

§ 97 ZPO zurückzuweisen.

Meier-Beck

Keukenschrijver

Mühlens

Asendorf

Achilles

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 02.08.2007 - 2 Ni 54/05 (EU) -