BGH Urteil vom 21.01.2009 – XII ZR 79/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 79/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 21. Januar 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 535 Abs. 2, 157 Ge; UStG §§ 4 Nr. 12 a, 9

a) Zur Auslegung der Vereinbarung einer Grundmiete von "monatlich x DM zu- züglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %, = y DM" anhand der Vorstellungen der Vertragsparteien bei der Festlegung des Mietzinses, wenn der Vermieter nicht wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte (Fortfüh- rung des Senatsurteils vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452).

b) Zur Entscheidungserheblichkeit der Behauptung des Vermieters, bei Ab- schluss dieses Vertrages habe die Mieterin ihre Bereitschaft erklärt, den ver- langten Gesamtpreis unabhängig davon zu zahlen, ob sie selbst zum Vor- steuerabzug berechtigt sei und welche steuerlichen Gestaltungsmöglichkei- ten der Vermieter wahrnehmen könne oder wolle.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 - OLG Dresden LG Dresden

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Mai 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Innungskrankenkasse Mit-

telsachsen, die vom Kläger mit Vertrag vom 22. Juni 1993 und Nachtragsver-

einbarung über weitere Mietflächen vom 8. Dezember 1993 Büroräume in M.

für ihre Verwaltung gemietet hatte.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger über den je-

weiligen "Nettobetrag" der Miete hinaus von Januar 1998 bis Februar 2001 die

Beträge schuldete und für Mai 2001 bis August 2003 noch nachzuzahlen hat,

die im Mietvertrag der Parteien als darauf entfallende und zusätzlich zu zahlen-

de gesetzliche Mehrwertsteuer ausgewiesen sind.

Insoweit bestimmt § 3 - Mietzins - des Mietvertrages (in Klammern vom

Senat angefügt sind die durch die Nachtragsvereinbarung geänderten Beträge):

"(1) Die Grundmiete beträgt monatlich DM 18.710,25 (DM 24.005,25) zu-

züglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %:

DM 21.516,78. (DM 27.606,04)

Der Betrag der Grundmiete errechnet sich aus einem Preis von

25,-- DM/qm zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer.

(2) Der Mieter trägt alle Betriebs- und Nebenkosten zuzüglich der jeweils

geltenden Mehrwertsteuer.

(3) Bis zur Abrechnung dieser Kosten zahlt der Mieter eine Betriebs- und

Nebenkostenpauschale von 4,50 DM/qm zuzüglich Mehrwertsteuer, wel-

che neben dem Mietzins als monatlicher Abschlag im Voraus zu zahlen

ist."

Nachdem die Beklagte ebenso wie ihre Rechtsvorgängerin den der

Mehrwertsteuer entsprechenden Betrag zunächst laufend an den Kläger ge-

zahlt hatte, vertrat die Beklagte später die Auffassung, diese Beträge nicht zu

schulden, und stellte ihre Zahlungen ab März 2001 in diesem Umfang ein.

Nach Abschluss eines neuen, den alten Vertrag ersetzenden Mietvertra-

ges zum 1. September 2003 erhob der Kläger Teilklage auf Zahlung der streiti-

gen Beträge für März und April 2001, die - inzwischen rechtskräftig - als unbe-

gründet abgewiesen wurde.

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger Nachzahlung der allein

dem Grunde nach streitigen Beträge für die Monate Mai 2001 bis August 2003

in Höhe von insgesamt 61.635,46 € sowie die Feststellung, dass die Beklagte

verpflichtet war, die für Januar 1998 bis Februar 2001 von ihr als Umsatzsteu-

eranteil geleisteten Beträge von insgesamt 79.679,18 € zu zahlen.

Das Landgericht wies die Klage als unzulässig ab, weil die Parteien im

Oktober 2003 eine Prozessvereinbarung getroffen hätten, der zufolge die Ent-

scheidung über die Teilklage hinsichtlich der streitigen Mehrwertsteuerfrage

auch für die übrige Laufzeit des zum 31. August 2003 beendeten Mietvertrages

verbindlich und abschließend sein sollte.

Das Oberlandesgericht, das eine solche Prozessvereinbarung verneint,

wies die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurück, dass die Klage als un-

begründet abgewiesen wird.

Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er

sein Klagebegehren weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

Soweit das Berufungsgericht eine der Zulässigkeit der Klage entgegen-

stehende Prozessvereinbarung der Parteien verneint, weil diese die Entschei-

dung über die Teilklage nur für den Fall ihres Erfolges als auch für die übrigen

Mietzeiträume verbindlich vereinbart hätten, hält dies der von Amts wegen vor-

zunehmenden uneingeschränkten rechtlichen Prüfung stand und wird von der

Revision als ihr günstig auch nicht angegriffen.

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Feststellungs-

klage als zulässig angesehen. Deren Zulässigkeit folgt allerdings nicht, wie das

Berufungsgericht annimmt, aus der gerechtfertigten Erwartung, dass die Be-

klagte als Körperschaft des öffentlichen Rechts den sich aus der Feststellung

ergebenden Zahlungspflichten nachkommen werde. Der Feststellungsantrag

betrifft nämlich Beträge, die die Beklagte bereits gezahlt hatte, und ist schon

deshalb zulässig, weil mit rechtskräftiger Feststellung eines Rechtsgrundes für

diese Zahlungen zugleich feststünde, dass der Beklagten insoweit ein Rückfor-

derungsanspruch aus § 812 BGB, dessen sie sich berühmt und mit dem sie

bereits die Aufrechnung gegenüber weiteren Mietzinsforderungen des Klägers

erklärt hat, nicht zusteht (vgl. Zöller/Greger ZPO 27. Aufl. § 256 Rdn. 7). Dieses

Feststellungsinteresse entfällt nicht dadurch, dass der Kläger es hier in Gestalt

einer positiv formulierten Feststellungsklage verfolgt, weswegen der Senat de-

ren Streitwert auch mit dem vollen Wert des streitigen Betrages bemessen hat.

Darauf, ob auch davon auszugehen ist, dass die Beklagte nach entsprechender

Feststellung die weiteren hier nicht streitgegenständlichen Mietzinsforderungen

begleichen werde, kommt es nicht an.

II.

1. Zutreffend ist der - von beiden Parteien geteilte - Ausgangspunkt des

Berufungsgerichts, dass die Umsätze des Klägers aus der Vermietung der Bü-

roräume an die Beklagte nach § 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit

waren und der Kläger auch nicht wirksam gemäß § 9 Abs. 1 UStG auf diese

Befreiung verzichten konnte. Eine solche Option zur Umsatzsteuer wäre näm-

lich nur dann möglich gewesen, wenn die Beklagte Unternehmerin gewesen

wäre und die Mieträume für unternehmerische Zwecke genutzt hätte. Dies gilt

unabhängig davon, ob hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen § 9 Abs. 2

UStG entweder in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung oder - nach der

Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG § 9 Abs. 2 UStG - in der bis

zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung maßgeblich ist. Eine Nutzung für

unternehmerische Zwecke liegt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend aus-

führt, nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nicht vor, wenn - wie hier - ein Träger der

gesetzlichen Krankenversicherung als selbstverwaltete Körperschaft des öffent-

lichen Rechts Büroräume lediglich zu eigenen Verwaltungszwecken nutzt, und

zwar auch dann nicht, wenn er hier nach § 10 des Mietvertrages mit Zustim-

mung des Vermieters zu einer gewerblichen Untervermietung berechtigt gewe-

sen wäre.

Richtig ist ferner, dass eine solche Regelung des nationalen Steuer-

rechts, die das Optionsrecht von der eigenen Umsatzsteuerpflicht des Mieters

und seiner Berechtigung zum Vorsteuerabzug abhängig macht, nicht gegen

Gemeinschaftsrecht verstößt. Sie ist vielmehr mit Art. 13 Teil B Buchstabe b der

Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, ABl. L 145/77

S. 1) vereinbar, weil dem nationalen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des

nach Art. 13 Teil C Buchstabe a der Richtlinie freigestellten Optionsrechts ein

weites Ermessen zusteht (vgl. EuGH Rechtssache C-269/03 Slg. 2004, I-8067

ff. = DStRE 2005, 172 ff. Tz. 21 f.).

Mangels Erteilung einer Rechnung mit betragsmäßigem Ausweis der

Mehrwertsteuer kommt auch eine Verpflichtung des Klägers zu deren Abfüh-

rung aus § 14 Abs. 2 UStG a.F. bzw. § 14 c Abs. 1 UStG in der ab 1. Januar

2004 geltenden Fassung nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004

- XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453). Erst recht kann daher aus dieser

Vorschrift auch keine Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, zusätzlich

zur vereinbarten Nettomiete "die jeweils gültige Mehrwertsteuer" zu zahlen, da

der Vermieter es sonst in der Hand hätte, eine solche Verpflichtung des Mieters

durch Ausstellung unrichtiger Mehrwertsteuerrechnungen herbeizuführen. Auch

das greift die Revision nicht an.

2. Die gleichwohl getroffene Vereinbarung im Mietvertrag, dass als

Grundmiete 25 DM/m² zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer zu zahlen

ist, geht somit ihrem Wortlaut nach ins Leere, da es keine "gültige Mehr-

wertsteuer" für nicht steuerpflichtige Vermietungsumsätze gibt und es auch

nicht zur Disposition der Parteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Umsätze

durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli

2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453).

3. Mit Erfolg greift die Revision aber die Auffassung des Berufungsge-

richts an, die Klage sei unbegründet, weil sich auch im Wege der (ergänzen-

den) Auslegung des Vertrages keine Verpflichtung der Beklagten ergebe, Miete

in Höhe des Gesamtbetrages zu zahlen, der sich im Falle einer wirksamen Op-

tion des Klägers zur Umsatzsteuer aus dem Betrag von 25 DM/m² zuzüglich der

dann jeweils gültigen Mehrwertsteuer ergäbe.

a) Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die

Ermittlung des Inhalts und der Bedeutung von Individualvereinbarungen grund-

sätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann

deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf geprüft werden, ob der

Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder all-

gemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfah-

rungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren ge-

rügten Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGHZ 150, 32, 37 m.N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier aber vor.

b) Eine von den Parteien irrtümlich getroffene Preisabsprache "zuzüglich

Mehrwertsteuer" wird zwar im Zweifel dahin auszulegen sein, dass eine in Wirk-

lichkeit nicht anfallende Mehrwertsteuer vom Schuldner auch nicht zu zahlen ist

(vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - ZIP 1990, 1048, 1150).

Zumindest denkbar ist aber auch die Auslegung, dass die Parteien den

zu zahlenden Mietzins unabhängig von den steuerrechtlichen Gegebenheiten

auf den Betrag festlegen wollten, der in der Vertragsklausel

"(1) Die Grundmiete beträgt monatlich DM 18.710,25 (DM 24.005,25) zu-

züglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %:

DM 21.516,78. (DM 27.606,04)

Der Betrag der Grundmiete errechnet sich aus einem Preis von

25,-- DM/qm zuzüglich der jeweils gültigen Mehrwertsteuer."

als Endpreis ("Grundmiete") ausgewiesen und durch Fettdruck hervorgehoben

ist, und die Angabe eines "Netto-"Betrages lediglich erläuternden und ergän-

zenden Charakter in dem Sinne haben sollte, dass die Höhe des Mietzinses bei

einer Veränderung des allgemeinen Mehrwertsteuersatzes entsprechend stei-

gen oder fallen soll.

Eine solche Auslegung liegt zumindest dann nicht fern, wenn der Mieter

sich bei Abschluss des Vertrages bereit erklärt hat, den vom Vermieter verlang-

ten Gesamtpreis zu zahlen, und zwar unabhängig davon, ob er selbst zum Vor-

steuerabzug berechtigt ist und welche steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten

der Vermieter wahrnehmen kann oder will, und erst recht, wenn er diesen Preis

auch - wie hier - über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos zahlt.

Insoweit rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht entspre-

chenden (bestrittenen) Vortrag des Klägers zu den wechselseitig geäußerten

Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss zwar zur Kenntnis genommen

und in den Entscheidungsgründen auch erwähnt hat, dies aber nicht zum An-

lass nimmt, eine vom Wortlaut abweichende Auslegung des Vertrages zu prü-

fen. Es hätte daher zunächst die vom Kläger angebotenen Beweise (Zeugnis

Z. und P. ) für dessen im Berufungsrechtszug wiederholte Behaup-

tung erheben müssen, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich in

Kenntnis ihrer fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung mit dem vom Kläger

geforderten Gesamtpreis einverstanden erklärt, weil sie ihn für angemessen

erachtet habe und es ihr gleichgültig gewesen sei, ob der Kläger mit der ge-

wählten Vertragsformulierung sein erklärtes Ziel habe erreichen können, die

von ihm auf die Herstellungskosten gezahlte Mehrwertsteuer "zurückzuholen".

c) Stattdessen hat das Berufungsgericht allein die Möglichkeiten einer

ergänzenden Vertragsauslegung oder eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage

in Betracht gezogen, beide aber mit der Begründung verneint, aus dem Wort-

laut des Vertrages ergebe sich weder eine Regelungslücke, noch sei die einsei-

tige Vorstellung des Klägers über dessen Optionsmöglichkeit zur Umsatzsteuer

gemeinsame Geschäftsgrundlage geworden, weil der Kläger ein Aushandeln

der Miete unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgetragen habe.

Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Vorrangig vor der

Frage ergänzender Vertragsauslegung oder eines Wegfalls der Geschäfts-

grundlage hätte zunächst geprüft werden müssen, ob der Vertrag angesichts

der vom Kläger behaupteten Umstände in dessen Sinne auszulegen ist. Erst

wenn dies zu verneinen ist, stellt sich die Frage einer ergänzenden Ver-

tragsauslegung und hilfsweise die eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Aber auch dann, wenn die Möglichkeit einfacher Vertragsauslegung hier

zu verneinen wäre, hätte eine ergänzende Vertragsauslegung nicht mit der vom

Berufungsgericht gegebenen Begründung abgelehnt werden dürfen.

Wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, kommt eine im Wege er-

gänzender Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke in Betracht,

wenn die Parteien die Höhe der Miete unter Berücksichtigung einer als möglich

angesehenen Option des Klägers zur Umsatzsteuer und der sich daraus für ihn

ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, so dass nicht lediglich ein ein-

seitiger Kalkulationsirrtum des Klägers vorlag, dessen Folgen dieser allein zu

tragen hätte (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR

2004, 1452, 1453).

Entsprechender Vortrag ist zumindest als stillschweigendes Hilfsvorbrin-

gen in dem Vortrag des Klägers enthalten; auch insoweit rügt die Revision zu

Recht, das Berufungsgericht habe die dafür angebotenen Beweise erheben

müssen. Denn wenn die Behauptung des Klägers unbewiesen bliebe, die

Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich in jedem Falle mit der Zahlung der

(höheren) Gesamtmiete einverstanden erklärt, wäre jedenfalls seinem weiteren

Vortrag nachzugehen, er habe erklärt, im Hinblick auf seine Herstellungskosten

auch auf die Zahlung des als Mehrwertsteueranteil bezeichneten Betrages an-

gewiesen zu sein, und die Beklagte habe "die von ihm vorgegebene Mietpreis-

gestaltung gebilligt".

4. Der Senat ist somit an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht ge-

bunden. Er kann jedoch die Auslegung nicht selbst vornehmen, da sie maßgeb-

lich vom Ergebnis der Beweisaufnahme über die beiderseitigen Vorstellungen

und Erklärungen bei Abschluss des Mietvertrages abhängen wird.

Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und der Rechts-

streit zur Nachholung dieser Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zurück-

zuverweisen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Klinkhammer

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 16.08.2006 - 5 O 539/06 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 22.05.2007 - 5 U 1801/06 -