BGH Urteil vom 22.01.2009 – I ZR 19/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 19/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 22. Januar 2009 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Motezuma

UrhG § 6 Abs. 2 Satz 1, § 71

a) Derjenige, der einen auf das ausschließliche Verwertungsrecht des Heraus- gebers der Erstausgabe eines Werkes nach § 71 UrhG gestützten Anspruch geltend macht, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Er kann sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschränken, das Werk sei bis- lang nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite, die Umstände darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon erschienen ist.

b) Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch soge- nannte Werkvermittler zugänglich gemacht, kann bereits die Übergabe eini- ger weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausrei- chen, den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG ein Erscheinen des Werkes zu bewirken. Ent- scheidend ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von der Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt, dass das Werk in der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 19/07 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2007 wird auf Kosten der

Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Im Jahre 2002 entdeckte der Musikwissenschaftler Dr. V. im

Handschriftenarchiv der Klägerin, der 1791 gegründeten Sing-Akademie zu

Berlin, die - nicht ganz vollständige - Partitur der Oper "Motezuma" des 1741

verstorbenen Komponisten Antonio Vivaldi. Die Oper war im Jahre 1733 unter

Leitung Vivaldis am Teatro S. Angelo in Venedig öffentlich uraufgeführt worden.

Während das von Giusti verfasste Libretto erhalten blieb, galt die Komposition

Vivaldis lange als verschollen. Die Klägerin erstellte im Januar 2005 fünfzig ge-

bundene Faksimilekopien der Handschrift und bot diese über ihre Internetseite

zum Kauf an. Seit Herbst 2005 vertreibt sie die Noten über einen Verlag.

Nachdem der Musikwissenschaftler F. M. S. gemeinsam

mit Dr. V. die für eine Aufführung des Werkes notwendigen Ergänzungen

vorgenommen hatte, wurde die Oper unter Leitung S. mit Zustimmung

der Klägerin am 11. Juni 2005 in Rotterdam konzertant aufgeführt. Die Beklagte

plante in Zusammenarbeit mit S. weitere szenische Aufführungen der

Oper im Rahmen des von ihr veranstalteten Düsseldorfer Kulturfestivals "Alt-

stadtherbst". Diese Aufführungen wurden ihr zunächst auf Antrag der Klägerin

im Wege der einstweiligen Verfügung durch das Landgericht untersagt. Nach-

dem das Berufungsgericht dieses Verbot aufgehoben und den Antrag auf Er-

lass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt hatte (OLG Düsseldorf GRUR

2006, 673), führte die Beklagte die Oper an vier Tagen im September 2005 in

Düsseldorf auf.

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe als Herausgeberin der Erstausga-

be des Werkes ("editio princeps") nach § 71 UrhG das ausschließliche Recht

zur Verwertung der Komposition zur Oper "Motezuma" erworben. Die Beklagte

habe dieses Verwertungsrecht mit ihren Aufführungen verletzt.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Stufenklage auf Aus-

kunftserteilung und Rechnungslegung hinsichtlich der durch die Aufführungen

erzielten Einnahmen, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollstän-

digkeit der zu erteilenden Auskünfte sowie Zahlung von Schadensersatz in An-

spruch.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

ist ohne Erfolg geblieben (OLG Düsseldorf ZUM 2007, 386). Mit der zugelasse-

nen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Kläge-

rin ihre Klageanträge weiter.

I. Das Berufungsgericht hat die Stufenklage insgesamt abgewiesen, weil

der Klägerin kein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG und damit weder ein

Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG noch die Hilfsansprüche auf

Auskunftserteilung, Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung zustün-

den. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass es sich bei der Oper "Mo-

tezuma" um ein "nicht erschienenes" Werk im Sinne des § 71 UrhG handele.

Diesen Beweis habe sie im Hinblick auf die konkreten Anzeichen für das Ge-

genteil nicht geführt. Die Beklagte habe dargelegt, dass es zur damaligen Zeit

in venezianischen Opernhäusern bei Auftragsarbeiten üblich gewesen sei, auf

Anforderung Kopien von den bei den Opernhäusern verbliebenen "originali"

durch gewerbliche Kopisten zu erstellen und in hinreichender Anzahl an Inter-

essenten zu versenden. Sie habe weiter dargelegt, dass konkrete Anhaltspunk-

te dafür bestünden, dass im Falle der Oper "Motezuma" genauso verfahren

worden sei. Die Anforderungen an die Anzahl der für ein Erscheinen der Oper

erforderlichen Kopien könnten wegen des beschränkten Interessentenkreises

und der geringen Nachfrage jedenfalls nicht sehr hoch angesetzt werden. Es

liege jedenfalls nahe, dass es sich bei der im Archiv des Klägers aufgefundenen

Abschrift nicht um die einzige Kopie handele. Da die Klägerin zu dem Weg, den

die Partitur in ihr Archiv genommen habe, nichts habe vortragen können, könne

hieraus auch nicht darauf geschlossen werden, dass es sich dabei lediglich um

ein Einzelexemplar handele.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-

gebnis stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klä-

gerin kein Leistungsschutzrecht an Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma"

aus § 71 Abs. 1 UrhG zusteht und sie wegen der von der Beklagten veranstalte-

ten Aufführungen dieser Oper daher weder Schadensersatz noch Auskunftser-

teilung, Rechnungslegung oder die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung

beanspruchen kann.

1. Wer ein nicht erschienenes Werk nach Erlöschen des Urheberrechts

erlaubterweise erstmals erscheinen lässt oder erstmals öffentlich wiedergibt,

hat gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 UrhG das ausschließliche Recht, das Werk zu

verwerten. Das gleiche gilt gemäß § 71 Abs. 1 Satz 2 UrhG für nicht erschiene-

ne Werke, die im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes niemals ge-

schützt waren, deren Urheber aber schon länger als siebzig Jahre tot ist.

2. Die Klägerin hat durch die Herausgabe der Komposition zur Oper

"Motezuma" nicht deshalb ein Leistungsschutzrecht aus § 71 UrhG erworben,

weil die Musik zu dieser Oper lange als verschollen galt. Die Bestimmung des

§ 71 UrhG kann auch mit Blick auf ihren Sinn und Zweck nicht dahin ausgelegt

werden, dass ein ausschließliches Verwertungsrecht an einem zwar möglicher-

weise bereits erschienenen, jedenfalls aber als verschollen geltenden Werk be-

gründet werden kann (so aber Ekrutt, UFITA 84 [1979], S. 45, 49 ff.; A. Norde-

mann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 17).

Mit dem Leistungsschutzrecht nach § 71 UrhG soll dem Herausgeber ei-

ne Entschädigung dafür gewährt werden, dass das Auffinden und die Heraus-

gabe eines bisher unbekannten oder nur durch mündliche Überlieferung be-

kannten Werkes oft einen erheblichen Aufwand an Arbeit und Kosten erfordert;

darüber hinaus soll das Schutzrecht eine Belohnung und ein Anreiz für die Her-

ausgabe des Werkes sein, die der Allgemeinheit dessen bleibenden Besitz

vermittelt

(vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/270,

S. 87 f.). Mit dieser Begründung könnte allerdings auch dem Herausgeber eines

als verschollen angesehenen Werkes ein Leistungsschutzrecht gewährt wer-

den.

Einer entsprechenden Auslegung des § 71 UrhG steht jedoch bereits der

eindeutige Wortlaut des Gesetzes entgegen, nach dem das ausschließliche

Verwertungsrecht nur an einem nicht erschienenen Werk entstehen kann

(Hertin in Schulze/Mestmäcker/Grünwald, Urheberrecht, Loseblattkommentar,

Stand Dezember 2008, § 71 UrhG Rdn. 9; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125; Waitz,

Das Leistungsschutzrecht am nachgelassenen Werk, 2008, S. 88 f.). Gegen

eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Regelung auf für verschol-

len gehaltene Werke spricht zudem, dass der durch diese Vorschrift in Umset-

zung von Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie (Richtlinie 93/98/EWG des Rates

vom 29. Oktober 1993, jetzt [kodifizierte Fassung] Richtlinie 2006/116/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006) begründete,

den vermögensrechtlichen Befugnissen des Urhebers entsprechende Werk-

schutz ohnehin bereits sehr weitgehend und daher nicht unproblematisch ist

(Begründung zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des

Urheberrechtsgesetzes BT-Drucks. 13/781, S. 10 f.; vgl. Schricker/Loewen-

heim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 3) und eine Ausnahme vom

Grundsatz der Benutzungsfreiheit gemeinfreier Werke bildet (vgl. v. Gamm,

UrhG, § 71 Rdn. 2; vgl. auch Rüberg, ZUM 2006, 122, 127).

3. Der Klägerin steht ein ausschließliches Verwertungsrecht aus § 71

UrhG nicht zu, weil sie nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Komposition

Vivaldis zur Oper "Motezuma" im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen"

ist.

a) Derjenige, der - wie die Klägerin - einen auf das ausschließliche Ver-

wertungsrecht des Herausgebers der Erstausgabe eines Werkes nach § 71

UrhG gestützten Anspruch geltend macht, trägt, wie das Berufungsgericht zu-

treffend angenommen hat, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür,

dass das Werk im Sinne dieser Bestimmung "nicht erschienen" ist. Da es in

aller Regel schwierig ist, darzulegen und nachzuweisen, dass ein Werk nicht

erschienen ist, kann er sich allerdings zunächst auf die Behauptung beschrän-

ken, das Werk sei bislang nicht erschienen. Es ist dann Sache der Gegenseite,

die Umstände darzulegen, die dafür sprechen, dass das Werk doch schon er-

schienen ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungs- und Beweislast,

wenn er diese Umstände widerlegt.

aa) Der Umstand, dass das Werk "nicht erschienen" ist, ist eine Voraus-

setzung für die Entstehung des Leistungsschutzrechts aus § 71 Abs. 1 UrhG

und damit für das Bestehen des auf eine Verletzung dieses Rechts gestützten

Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG. Nach dem auch im Urheber-

recht geltenden Grundsatz, dass jede Prozesspartei die tatsächlichen Voraus-

setzungen der ihr günstigen Rechtsnorm darzulegen und zu beweisen hat

(BGH, Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplat-

tenimport III; Urt. v. 11.5.2000 - I ZR 193/97, GRUR 2000, 879, 880 = WRP

2000, 1280 - stüssy), trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür,

dass diese Anspruchsvoraussetzung erfüllt ist.

Die Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. IV/270, S. 87 f.)

bietet, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Anhalts-

punkte dafür, dass der Anspruchsgegner nach dem Willen des Gesetzgebers

im Hinblick auf die bestehenden Beweisschwierigkeiten des Anspruchstellers

die Beweislast für das Erschienensein des Werkes tragen soll. In der Begrün-

dung heißt es zwar, "das Erscheinen eines Werkes ist dagegen in der Regel

leicht nachweisbar." Dies ist aber, wie sich aus dem Zusammenhang dieser

Äußerung ergibt, nur die Begründung dafür, weshalb eine - bei alten Werken

kaum jemals feststellbare - vorherige Veröffentlichung (anders als ein vorheri-

ges Erscheinen) für die Entstehung des Schutzrechts unschädlich sein soll.

Damit ist nicht gesagt, dass der Anspruchsteller nicht die Darlegungs- und Be-

weislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Entstehung des Leis-

tungsschutzrechts tragen soll.

bb) Den Schwierigkeiten, denen sich die mit der Darlegung und dem

Beweis des Nichtvorliegens einer Tatsache belastete Partei gegenübersieht, ist

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings im Rahmen des

Zumutbaren dadurch zu begegnen, dass der Prozessgegner sich nicht mit dem

bloßen Bestreiten einer entsprechenden Behauptung der Partei begnügen darf,

sondern substantiiert darlegen muss, welche Umstände für das Vorliegen die-

ser Tatsache sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 19.5.1958 - II ZR 53/57, NJW 1958,

1189; Urt. v. 8.10.1992 - I ZR 220/90, GRUR 1993, 572, 573 f. - Fehlende Lie-

ferfähigkeit; Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 231/91, GRUR 1994, 288, 289 f. = WRP

1994, 252 - Malibu; Beschl. v. 21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12

= WRP 2007, 781 - Zugang des Abmahnschreibens; Urt. v. 22.11.2007

- I ZR 77/05, GRUR 2008, 625 Tz. 19 = WRP 2008, 924 - Fruchtextrakt).

Die besonderen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, dass - wie die

Revision geltend macht - beim klassischen Anwendungsfall des § 71 UrhG der

Nachweis für das Nicht-Erschienensein eines jahrhundertealten Werks zu er-

bringen ist, rechtfertigen es nicht, dem Anspruchsteller weitergehende Erleich-

terungen bei der Beweisführung zu gewähren (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG,

3. Aufl., § 71 Rdn. 15; Meckel in Dreyer/Kotthoff/Meckel, HK-Urheberrecht,

2. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 7; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 7;

Hertin aaO § 71 UrhG Rdn. 13; Rüberg, ZUM 2006, 122, 125 ff.; v. Linstow in

Festschrift für Ullmann, 2006, S. 297, 307; Jayme in Weller/Kemle/Lynen, Des

Künstlers Rechte - die Kunst des Rechts, 2008, S. 65, 70; vgl. auch Eberl,

GRUR 2006, 1009; für eine Umkehr der Beweislast Wandtke/Bullinger/Thum,

UrhG, 3. Aufl., § 71 UrhG Rdn. 10a; Pielsticker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Ge-

werblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 71 UrhG Rdn. 5; M. Bü-

scher in Festschrift für Raue, 2006, S. 363, 372 f.; für eine Reduzierung des

Beweismaßes Götting/Lauber-Rönsberg, GRUR 2006, 638, 644; dies., Der

Schutz nachgelassener Werke, 2006, 44; vgl. auch LG Magdeburg ZUM 2004,

672, 674). Die von der Revision hervorgehobenen Schwierigkeiten treffen in

erster Linie den Anspruchsgegner, der substantiiert darlegen muss, welche

Umstände für das Erschienensein des Werkes sprechen. Da der Anspruchstel-

ler seiner Darlegungs- und Beweislast bereits genügt, wenn er diese Umstände

widerlegt, wird ihm - entgegen der Annahme der Revision - kein vollständiger

Negativbeweis aufgebürdet, der bei einem jahrhundertealten Werk aufgrund

des Zeitablaufs nahezu unmöglich wäre. Es ist daher nicht zu befürchten, dass

dem Anspruchsteller bei einer Anwendung der von der Rechtsprechung zum

Nachweis negativer Tatbestandsmerkmale entwickelten Grundsätze eine Be-

weisführung praktisch unmöglich wäre und die Norm faktisch "leerliefe".

b) Die Klägerin hat nach diesen Grundsätzen nicht hinreichend darge-

legt, dass Vivaldis Komposition zur Oper "Motezuma" im Sinne des § 71 UrhG

"nicht erschienen" ist.

Für den Begriff des Erscheinens im Sinne des § 71 UrhG ist die Be-

griffsbestimmung in § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG maßgebend (vgl. Begründung des

Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1981

- I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 361 - Erscheinen von Tonträgern zu §§ 86, 78

Abs. 2 [§ 76 Abs. 2 a.F.] UrhG). Danach ist ein Werk erschienen, wenn mit Zu-

stimmung des Berechtigten Vervielfältigungsstücke des Werkes nach ihrer Her-

stellung in genügender Anzahl der Öffentlichkeit angeboten oder in Verkehr ge-

bracht worden sind.

Allerdings gewährt § 71 UrhG auch demjenigen ein Leistungsschutz-

recht, der ein nicht erschienenes Werk "erstmals öffentlich wiedergibt". Zudem

setzt die Entstehung des Schutzrechts nach der durch § 71 UrhG umgesetzten

Bestimmung des Art. 4 der Schutzdauer-Richtlinie voraus, dass es sich um ein

"zuvor unveröffentlichtes Werk" handelt. Ob daraus zu schließen ist, dass nicht

nur ein vorheriges Erscheinen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG), sondern auch eine frü-

here Veröffentlichung (§ 6 Abs. 1 UrhG) des Werkes einem Erwerb des Leis-

tungsschutzrechts entgegensteht (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 71

Rdn. 5; Schricker/Loewenheim aaO § 71 UrhG Rdn. 6; Wandtke/Bullinger/Thum

aaO § 71 UrhG Rdn. 14 ff.; jeweils m.w.N.), oder ob die Bestimmung der Richt-

linie (so Walter/Walter, Europ. Urheberrecht, Art. 4 Schutzdauer-RL Rdn. 16)

und möglicherweise auch die ihrer Umsetzung dienende nationale Regelung

des § 71 UrhG einer korrigierenden Auslegung bedürfen, um dem eigentlichen

Zweck dieser Regelung zu genügen, bislang nicht erschienene Werke der Öf-

fentlichkeit nachhaltig zugänglich zu machen, braucht im Streitfall nicht ent-

schieden zu werden. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass

das fragliche Werk zum Zeitpunkt der Uraufführung nicht auch erschienen ist.

Die von der Beklagten substantiiert dargelegten und von der Klägerin

nicht widerlegten Umstände sprechen dafür, dass die Komposition zur Oper

"Motezuma" bereits im Jahre 1733 mit der Verteilung des Notenmaterials an die

Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem

Opernhaus im Sinne des § 6 Abs. 2 UrhG erschienen ist, weil damit Vervielfälti-

gungsstücke der Komposition nach ihrer Herstellung in genügender Anzahl in

Verkehr gebracht worden sind. Damit steht jedenfalls das frühere Erscheinen

des Werkes einem Erwerb des Leistungsschutzrechts aus § 71 UrhG entgegen.

aa) An die Beteiligten der Uraufführung im Jahre 1733 wurde zweifellos

das zur Aufführung der Oper erforderliche Notenmaterial verteilt. Aus den von

den Parteien vorgelegten Stellungnahmen namhafter Musikwissenschaftler geht

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ferner hervor, dass es damals

in Venedig üblich war, ein "originale" - bei dem es sich um die Urschrift oder

eine Abschrift der Oper handelte - bei dem Opernhaus zu hinterlegen, von dem

Interessenten durch gewerbliche Kopisten Abschriften anfertigen lassen konn-

ten. Da die Klägerin keine hinreichenden Anhaltspunkte für einen von dieser

Übung abweichenden Ablauf vorgetragen hat, ist davon auszugehen, dass

dementsprechend auch ein "originale" der Oper "Motezuma" beim Teatro S.

Angelo hinterlegt wurde.

bb) Bei dem an die Beteiligten der Uraufführung verteilten und dem - da-

mit möglicherweise identischen - beim Opernhaus hinterlegten Notenmaterial

handelte es sich um zumindest ein Vervielfältigungsstück der Komposition zur

Oper "Motezuma".

Vervielfältigungsstück ist jede körperliche Festlegung eines Werkes, die

geeignet ist, das Werk den menschlichen Sinnen auf irgendeine Art und Weise

unmittelbar oder mittelbar wahrnehmbar zu machen (BGHZ 17, 266, 269 f.

- Grundig Reporter). Das bei der Uraufführung verwendete und beim Opern-

haus hinterlegte Notenmaterial ist eine körperliche Festlegung der Komposition

zur Oper "Motezuma", die es ermöglicht, das Werk lesend oder hörend wahrzu-

nehmen. Das gilt auch hinsichtlich der für die Instrumentalisten und Sänger be-

stimmten Einzelstimmen, die für sich genommen zwar jeweils nur einen Auszug

aus der vollständigen Partitur darstellen, in ihrer Gesamtheit aber eine Festle-

gung des vollständigen Werkes bilden.

Da der Vervielfältigungsbegriff jede Werkverkörperung umfasst, kommt

es weder darauf an, ob das Notenmaterial gedruckt oder handschriftlich vorlag

noch darauf, ob es sich dabei um eine Abschrift oder die Urschrift der Komposi-

tion handelte. Auch das Original ist eine körperliche Festlegung der (persönli-

chen) geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG) und damit ein - wenn auch das

erste - Vervielfältigungsstück des Werkes (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 16

UrhG Rdn. 7). Der Gesetzeszweck des § 6 Abs. 2 UrhG, das Werk der Öffent-

lichkeit mittels einer Werkverkörperung zugänglich zu machen, kann auch durch

das Angebot oder Inverkehrbringen des Originals oder - bei Mehrfachorigina-

len - der Originale des Werkes erfüllt werden (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel

aaO § 6 UrhG Rdn. 60; Möhring/Nicolini/Ahlberg, UrhG, 2. Aufl., § 6 Rdn. 21;

Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 33; Wandtke/Bullinger/Marquardt

aaO § 6 UrhG Rdn. 26; a.A. Bueb, Der Veröffentlichungsbegriff im deutschen

und internationalen Urheberrecht, 1974, S. 55; vgl. auch Schiefler, UFITA 48

[1966], S. 81, 93). Soweit § 6 Abs. 2 Satz 2 UrhG das Original neben dem Ver-

vielfältigungsstück nennt, dient dies lediglich der Klarstellung, dass das Er-

scheinen eines Werkes der bildenden Künste - von dem es oft nur ein Werk-

stück gibt - durch jedes Vervielfältigungsstück einschließlich des Originals be-

wirkt werden kann (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 21).

cc) Mit der Übergabe an die Beteiligten der Uraufführung und der Hinter-

legung beim Opernhaus wurde das Notenmaterial in Verkehr gebracht.

Inverkehrbringen ist jede Handlung, mit der Werkstücke der Öffentlich-

keit - also Dritten, mit denen keine persönliche Verbundenheit besteht - zuge-

führt werden. Die Überlassung eines einzelnen Werkstücks genügt (BGHZ 113,

159, 161 f. - Einzelangebot, m.w.N.). Eine Veräußerung ist nicht erforderlich,

jede Besitzüberlassung reicht aus, insbesondere auch ein Vermieten oder Ver-

leihen (BGH, Urt. v. 6.3.1986 - I ZR 208/83, GRUR 1986, 736 - Schallplatten-

vermietung; Urt. v. 10.7.1986 - I ZR 102/84, GRUR 1987, 37, 38 - Videolizenz-

vertrag).

Das Notenmaterial wurde danach bereits mit der Verteilung an die Betei-

ligten der Uraufführung in Verkehr gebracht, selbst wenn es nach der Urauffüh-

rung wieder eingesammelt worden sein sollte (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.1971

- I ZR 120/69, GRUR 1972, 141 - Konzertveranstalter). Mit der Hinterlegung des

"originale" bei dem Teatro S. Angelo wurde - falls es sich dabei nicht um das

Notenmaterial der Uraufführung handelte - ein weiteres Exemplar der Komposi-

tion in Verkehr gebracht.

dd) Das Notenmaterial wurde auch mit Zustimmung des Berechtigten in

Verkehr gebracht.

Berechtigt ist in erster Linie der Urheber des Werkes, ferner derjenige,

dem ein die Befugnis zur Veröffentlichung des Werkes einschließendes Nut-

zungsrecht eingeräumt

ist

(Begründung des Regierungsentwurfs, BT-

Drucks. IV/270, S. 40). Die Zustimmung Vivaldis zur Verteilung des Notenmate-

rials an die Beteiligten der Uraufführung ergibt sich bereits daraus, dass er die

Uraufführung selbst dirigierte. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststel-

lungen des Berufungsgerichts hinterlegte Vivaldi das "originale" in Kenntnis der

gängigen Kopierpraxis beim Inhaber des Opernhauses und erteilte damit auch

insoweit seine Zustimmung zum Inverkehrbringen.

ee) Mit der Übergabe des Notenmaterials an die Beteiligten der Urauf-

führung und der Hinterlegung eines "originale" beim Opernhaus wurde eine ge-

nügende Anzahl von Vervielfältigungsstücken nach ihrer Herstellung in Verkehr

gebracht.

(1) Vervielfältigungsstücke eines Werkes sind "in genügender Anzahl"

hergestellt und verbreitet, wenn die Zahl der Vervielfältigungsstücke "zur De-

ckung des normalen Bedarfs" ausreicht (Begründung des Regierungsentwurfs,

BT-Drucks. IV/270, S. 40). Der normale Bedarf entspricht der - nach vorsichti-

ger Schätzung der Marktlage - unmittelbar nach dem Angebot oder dem Inver-

kehrbringen der Werkstücke zu erwartenden Nachfrage des angesprochenen

Publikums (Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 181 f.). Der normale

Bedarf ist gedeckt, wenn dem interessierten Publikum ausreichend Gelegenheit

zur Kenntnisnahme des Werkes gegeben wird (BGHZ 64, 183, 187 f. - August

Vierzehn). Welche Anzahl von Vervielfältigungsstücken dafür benötigt wird,

hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. RGZ 111, 14, 18 f. - Strind-

berg). Dabei kommt es wesentlich auf die Art des Werkes und seine Verwer-

tung an (BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 170/78, GRUR 1981, 360, 362 - Erschei-

nen von Tonträgern).

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Begriff des Erscheinens im

Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht erfordert, dass die Werkstücke der Öf-

fentlichkeit unmittelbar zur Verfügung gestellt werden (vgl. Begründung des Re-

gierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 40). Es reicht vielmehr aus, dass Ver-

vielfältigungsstücke des Werkes in für die Öffentlichkeit genügender Anzahl

hergestellt worden sind und die Öffentlichkeit die Möglichkeit erhält, das Werk

mit Auge oder Ohr wahrzunehmen. Der Gesetzgeber hat auch die Fälle erfas-

sen wollen, in denen ein den Werkgenuss erst vermittelnder Dritter dazwi-

schengeschaltet ist. Dies zeigen die in der Begründung zu § 6 UrhG genannten

Beispiele, wonach ein Film, der für öffentliche Vorführungen in den Verleih ge-

geben worden ist, ebenso als erschienen gilt wie ein Werk der Musik, dessen

Notenmaterial vom Verlag leihweise für öffentliche Aufführungen zur Verfügung

gestellt worden ist (vgl. BT-Drucks. IV/270, S. 40; BGH GRUR 1981, 360, 361 f.

- Erscheinen von Tonträgern).

Wird ein Werk nach seiner Art dem interessierten Publikum durch soge-

nannte Werkvermittler zugänglich gemacht, kann daher bereits die Übergabe

einiger weniger Werkstücke oder sogar nur eines einzigen Werkstücks ausrei-

chen, den voraussichtlichen Publikumsbedarf zu decken und damit ein Erschei-

nen des Werkes zu bewirken (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 28;

Reimer/Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541;

Sieger, AfP 1983, 349; Süßenberger/Czychowski, GRUR 2003, 489, 490 f.).

Entscheidend ist, ob der Berechtigte mit der Übergabe des Werkes an den

Werkvermittler alles seinerseits Erforderliche getan hat und es nur noch von der

Leistung des Vermittlers und dem Interesse des Publikums abhängt, dass das

Werk der angesprochenen Öffentlichkeit bekannt wird (vgl. BGH GRUR 1981,

360, 362 - Erscheinen von Tonträgern).

Der Senat hat daher die Bemusterung von Sendeanstalten, Filmprodu-

zenten und Werbeunternehmen mit mehr als 50 Tonträgern als ausreichend für

ein Erscheinen des auf dem Tonträger verkörperten Werkes erachtet (BGH

GRUR 1981, 360, 362 - Erscheinen von Tonträgern). Er ist vom Erscheinen

eines Filmwerkes ausgegangen, das in 8 Kopien zum üblichen Vertrieb freige-

geben und damit dem breiten Publikum zugänglich gemacht worden ist (vgl.

BGH, Urt. v. 19.5.1972 - I ZR 42/71, GRUR Int. 1973, 49, 51 - Goldrausch). Er

hat ein Werk für Chor und Orchester im Hinblick darauf als erschienen angese-

hen, dass in Musikfachzeitschriften und mit einem Rundschreiben an zahlreiche

Orchesterleiter, Rundfunkmitarbeiter und andere Interessenten für die Ausleihe

des Aufführungsmaterials geworben worden ist (BGHZ 64, 164, 168 - TE

DEUM).

Auch die Übergabe des Notenmaterials einer Oper an die Aufführenden

kann danach zu einem "Erscheinen" der Komposition führen, wenn dem inter-

essierten Publikum damit ausreichend Gelegenheit zur Kenntnisnahme des

Werkes gegeben wird (Möhring/Nicolini/Ahlberg aaO § 6 Rdn. 22; Reimer/

Ulmer, GRUR Int. 1967, 431, 438; Hubmann, GRUR 1980, 537, 541; vgl. auch

Rehbinder, FuR 1981, 285, 286; Sieger, FuR 1981, 289, 290 f., 292 f.). Dem

steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass das Oberlandesge-

richt München in einer vom Senat bestätigten Entscheidung die Verteilung von

Werkexemplaren der Oper "Tosca" nur an Veranstalter und Beteiligte der Urauf-

führung nicht als eine Veröffentlichung im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ (Fas-

sung Paris) der Komposition Puccinis gewertet hat (OLG München GRUR

1983, 295, 297; BGHZ 95, 229, 237 - Puccini; der Begriff der Veröffentlichung

im Sinne von Art. 3 Abs. 3 RBÜ entspricht dem Begriff des Erscheinens im Sin-

ne von § 6 Abs. 2 UrhG, vgl. Schricker/Katzenberger aaO § 6 UrhG Rdn. 58).

Das Oberlandesgericht München hat das Einstellen nur je eines Auszugs der

vollständigen Oper in zwei öffentliche Bibliotheken mit Recht nicht als genügend

angesehen, weil an der Oper "Tosca" bereits vor der Uraufführung ein erhebli-

ches internationales Publikumsinteresse bestand. Mit Rücksicht auf dieses Pub-

likumsinteresse konnte auch die Verteilung von Werkexemplaren der Oper

"Tosca" nur an den begrenzten Kreis der Veranstalter der Uraufführung und der

an dieser mitwirkenden Personen nicht als Veröffentlichung angesehen werden.

Soweit das zu erwartende Publikumsinteresse mit Hilfe des übergebenen Auf-

führungsmaterials gedeckt werden kann, kann dagegen dessen Übergabe an

die Aufführenden zu einem Erscheinen des Werkes führen.

(2) Nach diesen Maßstäben haben die Übergabe des Notenmaterials an

die Beteiligten der Uraufführung und die Hinterlegung des "originale" bei dem

Teatro S. Angelo ein "Erscheinen" der Komposition Vivaldis zur Oper "Motezu-

ma" bewirkt.

Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und den von beiden Par-

teien vorgelegten - insoweit übereinstimmenden - Stellungnahmen anerkannter

Musikwissenschaftler geht hervor, dass zur damaligen Zeit die für veneziani-

sche Opernhäuser angefertigten Auftragswerke - und um ein solches handelte

es sich bei der Oper "Motezuma" - üblicherweise nur während einer Spielzeit an

dem jeweiligen Opernhaus aufgeführt wurden und dass deshalb über das für

diese Aufführungen benötigte Notenmaterial hinaus regelmäßig kein Bedarf an

gedruckten oder handschriftlichen Kopien vollständiger Opernpartituren be-

stand. Zudem konnten - wie allgemein bekannt war - Interessenten (vor allem

auswärtige Fürstenhöfe oder andere Opernhäuser) von einem bei dem Opern-

haus hinterlegten "originale" durch professionelle Kopisten gegen Entgelt Ab-

schriften - sei es der vollständigen Partitur, sei es einzelner Arien - anfertigen

lassen.

Ob es sich auch im Falle der Oper "Motezuma" so verhalten hat, kann

heute nicht mehr festgestellt werden. Da die Klägerin jedoch keine Anhalts-

punkte für einen abweichenden Ablauf vorgetragen hat, besteht eine hohe

Wahrscheinlichkeit, dass bereits mit der Übergabe des Notenmaterials an die

Beteiligten der Uraufführung und der Hinterlegung eines "originale" bei dem

Opernhaus alles getan war, um dem venezianischen Opernpublikum und mög-

lichen Interessenten an Partiturabschriften ausreichende Gelegenheit zur

Kenntnisnahme der Komposition zu geben und damit deren Erscheinen zu be-

wirken. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob - wie das Beru-

fungsgericht angenommen hat - insbesondere mit Blick auf die im Archiv der

Klägerin entdeckte Handschrift ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür be-

stehen, dass von dem "originale" tatsächlich Abschriften durch Kopisten erstellt

und an Interessenten versandt worden sind.

III. Die Revision des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Büscher

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2006 - 12 O 538/05 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.01.2007 - I-20 U 112/06 -