BGH Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 77/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 77/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UWG §§ 3, 4 Nr. 11

Verkündet am: 22. November 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Fruchtextrakt

Der Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittelzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284 vom 31.10.2003, S. 1] - Novel-Food-Verordnung) fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung stellt ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres Wettbewerbsverhalten dar.

EG-VO 258/97 Art. 1 Abs. 2

Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat wurde in der Gemeinschaft dann noch nicht i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Umfang ver- wendet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass das Mittel oder die Zutat vor dem 15. Mai 1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (im Anschluss an EuGH Slg. 2005, I- 5141 - HLH Warenvertrieb und Orthica); die Darlegungs- und Beweislast desjenigen, der das Fehlen einer solchen Verwendung behauptet, wird dadurch gemildert, dass den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast für das Vorliegen einer solchen Verwen- dung trifft.

BGH, Urt. v. 22. November 2007 - I ZR 77/05 - OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. November 2007 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,

Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 21. April 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte hat im Jahr 2003 Mittel beworben und vertrieben, die Luo

Han Guo-Fruchtextrakt enthalten. Luo Han Guo ist die Frucht eines aus China

stammenden Kürbisgewächses, deren Extrakt fast 300mal so süß ist wie

Zucker.

Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., hat hierin einen Wett-

bewerbsverstoß gesehen, weil die von der Beklagten beworbenen und vertrie-

benen Produkte unter die Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Par-

laments und des Rates über neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmit-

telzutaten vom 27. Januar 1997 (ABl. Nr. L 43 vom 14.2.1997, S. 1, zuletzt ge-

ändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003 [ABl. Nr. L 284

vom 31.10.2003, S. 1]; im Weiteren: Novel-Food-Verordnung) fielen, aber nicht

nach dem in dieser Verordnung vorgesehenen Verfahren zugelassen seien.

Nach erfolgloser Abmahnung nimmt der Kläger die Beklagte im vorlie-

genden Rechtsstreit auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten in An-

spruch.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte

1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Mittel "Luo Han Guo 80 % Fruchtpastillen", "Luo Han Guo Fruchtextrakt Pulver Mix" und "Luo Han Guo Liquidum" zu bewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel keine Zulassung oder Notifizierung nach der Novel-Food- Verordnung (Verordnung EG Nr. 258/97) haben;

2. zur Zahlung von 139,20 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt der Kläger seine

in beiden Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Klageansprüche weiter. Die Be-

klagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - angenommen,

dass die Vorschriften der Novel-Food-Verordnung wegen des mit ihnen be-

zweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher i.S. des § 4 Nr. 11 UWG

dazu bestimmt seien, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu

regeln. Es hat jedoch gemeint, dass auf der Grundlage des Vorbringens der

Parteien nicht festgestellt werden könne, dass der Anwendungsbereich der Ver-

ordnung im Streitfall eröffnet sei. Hierzu hat es ausgeführt:

Der Kläger sei grundsätzlich für die Voraussetzungen der geltend ge-

machten Ansprüche und damit auch dafür darlegungs- und beweispflichtig,

dass der Fruchtextrakt vor dem Inkrafttreten der Novel-Food-Verordnung am

15. Mai 1997 in der Gemeinschaft nur in nicht nennenswertem Umfang für den

menschlichen Verzehr verwendet worden sei. Den ihm danach obliegenden

Beweis, dass der Extrakt nicht in einem oder mehreren Mitgliedstaaten im Han-

del gewesen sei, habe er auch unter Berücksichtigung der zum Beweis negati-

ver Tatsachen entwickelten Grundsätze nicht geführt. Die Beklagte habe sub-

stantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass Produkte mit Luo Han Guo-

Fruchtextrakt seit mindestens 20 Jahren von verschiedenen Unternehmen und

Restaurants in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden geführt würden.

Der Kläger habe diesen Vortrag mit Ausnahme eines einzigen Falls nur pau-

schal bestritten und damit die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder

ernsthaft in Frage gestellt noch widerlegt.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die

Angriffe der Revision führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den vom Berufungs-

gericht bislang getroffenen Feststellungen können die vom Kläger geltend ge-

machten Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten nicht

verneint werden.

1. Die Parteifähigkeit der Beklagten, deren Fehlen in jedem Stadium des

Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 50 Abs. 1, § 56 Abs. 1

ZPO), ist nicht schon dadurch weggefallen, dass der von der Beklagten wäh-

rend des Revisionsverfahrens gestellte Insolvenzantrag mangels Masse abge-

lehnt und nachfolgend die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister

eingetragen worden ist. Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zur Beendi-

gung, sondern nur zur Liquidation der Gesellschaft, die parteifähig bleibt. Der

Verlust der Parteifähigkeit tritt erst mit Vollbeendigung der juristischen Person

ein (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1994 - II ZR 159/93, ZIP 1994, 1887, 1888; Musie-

lak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 50 Rdn. 18 m.w.N.). Für die Annahme einer Vollbe-

endigung der Beklagten bestehen - auch unter Berücksichtigung des relativ kur-

zen Zeitraums seit der Auflösung der Gesellschaft - keine hinreichenden An-

haltspunkte.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Vertrieb eines Erzeugnisses, das in den Anwendungsbereich der Novel-Food-

Verordnung fällt, ohne die nach dieser Verordnung erforderliche Genehmigung

(vgl. Art. 3 Abs. 2, Art. 4 der Novel-Food-Verordnung) ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11

UWG und auch im Jahr 2003 schon gemäß § 1 UWG a.F. unlauteres und unzu-

lässiges Wettbewerbsverhalten darstellt. Die genannten lebensmittelrechtlichen

Bestimmungen regeln das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer,

weil sie gemäß der Zweiten Begründungserwägung der Novel-Food-Verord-

nung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen (vgl. OLG Braun-

schweig ZLR 2006, 453, 457; OLG Hamm, Urt. v. 27.3.2007 - 4 U 7/07, juris

Tz. 31; LG Saarbrücken LMuR 2007, 68, 69; Harte/Henning/v. Jagow, UWG,

§ 4 Nr. 11 Rdn. 101; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 54). Ihre Verletzung stellt aus

diesem Grund auch keinen Bagatellverstoß i.S. von § 3 UWG a.E. dar (vgl.

BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest; OLG Hamm aaO Tz. 32).

3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen

jedoch nicht dessen Annahme, der Anwendungsbereich der Novel-Food-Ver-

ordnung sei nicht eröffnet. Das Berufungsgericht hat den Begriff der "nicht nen-

nenswerten Verwendung" i.S. des Art. 1 Abs. 2 der Novel-Food-Verordnung

sowie die Darlegungs- und Beweislast der Parteien nicht richtig beurteilt.

a) Nach ihrem Art. 1 Abs. 2 findet die Novel-Food-Verordnung auf das

Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemein-

schaft Anwendung, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang

für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und in eine der in Art. 1

Abs. 2 lit. a bis f aufgeführten Gruppen von Erzeugnissen fallen.

aa) Das Berufungsgericht ist - von den Parteien unbeanstandet - davon

ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten beworbenen und vertrie-

benen Produkten um Lebensmittel handelt, bei denen Luo Han Guo-Frucht-

extrakt als eine aus Pflanzen isolierte Lebensmittelzutat i.S. des Art. 1 Abs. 2

lit. e der Novel-Food-Verordnung verwendet wird.

bb) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass bei der Beur-

teilung der Frage, ob ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat in der Ge-

meinschaft bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen

Verzehr verwendet worden ist, auf die Verhältnisse am 15. Mai 1997 abzustel-

len ist (vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2005 - C-211/03 und andere, Slg. 2005, I-5141 =

WRP 2005, 863 Tz. 87 = ZLR 2005, 435 - HLH Warenvertrieb und Orthica).

cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung jedoch einen unzutref-

fenden Begriff der Neuartigkeit i.S. von Art. 1 Abs. 1 und 2 der Novel-Food-

Verordnung zugrunde gelegt. Es hat angenommen, Lebensmittel oder Lebens-

mittelzutaten seien im Sinne dieser Bestimmungen in der Gemeinschaft (noch)

nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-

den, wenn sie bei deren Inkrafttreten (überhaupt) nicht in einem oder mehreren

Mitgliedstaaten im Handel gewesen seien, ohne dass weitere quantitative An-

forderungen an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu stellen sei-

en. Es hat sich dabei auf die Textziffer 97 der Schlussanträge des Generalan-

walts vom 3. Februar 2005 in der Rechtssache HLH Warenvertrieb und Orthica

bezogen (EuGH Slg. 2005, I-5141). Der Gerichtshof der Europäischen Gemein-

schaften ist der vom Generalanwalt dort vertretenen Auffassung in seinem am

7. Juni 2005 in dieser Sache erlassenen Urteil jedoch nicht gefolgt. Denn er hat

insoweit ausgeführt, die Voraussetzung, dass das Lebensmittel oder die Le-

bensmittelzutat bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschli-

chen Verzehr verwendet worden seien, beziehe sich auf die Verwendung für

den Verzehr im Sinne der Aufnahme durch den Menschen. Sie sei erfüllt, wenn

das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat vor dem

Bezugszeitpunkt von Menschen nicht in erheblicher Menge verzehrt worden sei.

Bei der Beurteilung, ob ein so geringer menschlicher Verzehr vorliege, habe die

zuständige Behörde alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In die-

sem Zusammenhang sei der Umstand, dass das betreffende Lebensmittel oder

die betreffende Zutat vor dem Bezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitglied-

staats oder mehrerer Mitgliedstaaten vertrieben worden sei, (lediglich mit) von

Bedeutung (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 83-85 - HLH Warenvertrieb und Orthi-

ca). Die berücksichtigten Umstände müssten das Lebensmittel oder die Zutat

selbst betreffen, auf das oder auf die sich die Prüfung erstrecke, und nicht ein

ähnliches oder vergleichbares Lebensmittel oder eine ähnliche oder vergleich-

bare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmittel oder Lebensmit-

telzutaten lasse sich nicht ausschließen, dass selbst gering erscheinende Ab-

weichungen ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung

nach sich ziehen könnten, zumindest solange nicht die Unschädlichkeit des

fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfah-

ren nachgewiesen sei (EuGH WRP 2005, 863 Tz. 86 - HLH Warenvertrieb und

Orthica).

b) Das Berufungsgericht ist mithin bei der Beurteilung der Frage, ob die

Produkte der Beklagten als neuartige Lebensmittel i.S. des Art. 1 Abs. 2 der

Novel-Food-Verordnung anzusehen sind oder neuartige Lebensmittelzutaten im

Sinne der Verordnung enthalten, von einem anderen Maßstab ausgegangen als

der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem am 9. Juni 2005

in der Sache HLH Warenvertrieb und Orthica erlassenen Urteil. Dieser Umstand

würde der Revision allerdings dann nicht zum Erfolg verhelfen, wenn sich diese

Abweichung auf die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht ausgewirkt

hätte (§ 561 ZPO). Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Das Beru-

fungsgericht hat, da es an das Merkmal "nicht in nennenswertem Umfang" zu

geringe Anforderungen gestellt hat, zu Unrecht angenommen, der Kläger habe

seiner Darlegungs- und Beweislast nicht genügt.

aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass der Kläger insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist, als zwischen den

Parteien Streit darüber besteht, ob die genannte Voraussetzung der Verwen-

dung für den menschlichen Verzehr in "nicht nennenswertem Umfang" erfüllt ist

(vgl. EuGH WRP 2005, 863 Tz. 88 - HLH Warenvertrieb und Orthica; OLG

Braunschweig ZLR 2006, 453, 461; Bruggmann, LMuR 2007, 52, 53 f.; zur Be-

weislast im lebensmittelrechtlichen Überwachungsverfahren vgl. Meisterernst,

ZLR 2007, 3, 13 f. einerseits und Groß, ZLR 2003, 543, 555 andererseits). Die

seinen Anspruch begründenden Tatsachen hat grundsätzlich der Kläger darzu-

legen und zu beweisen. Dazu gehören hier die Darlegung und der Beweis der

negativen Tatsache, dass es sich bei den beanstandeten Produkten der Be-

klagten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, die vor dem 15. Mai 1997 in der

Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr

verwendet worden sind. Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast trägt

auch dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln

und Lebensmittelzutaten grundsätzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf

(vgl. MünchKomm.UWG/Hagenmeyer/Oelrichs, Anh. §§ 1-7 F § 2 LFGB

Rdn. 16; vgl. ferner Meisterernst, ZLR 2007, 3, 13).

bb) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegan-

gen, dass die Beklagte, soweit die Beweislast für die Neuartigkeit der bean-

standeten Produkte beim Kläger liegt, in dieser Hinsicht eine sekundäre Darle-

gungslast trifft und der Kläger auf einen substantiierten Vortrag der Beklagten

seinerseits sein Vorbringen konkretisieren und darauf - gegebenenfalls unter

Beweisantritt - eingehen muss. Für eine solche Darlegungslast der Beklagten

spricht zum einen die Erwägung, dass an den Beweis einer negativen Tatsache

keine unerfüllbaren Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Beschl. v.

21.12.2006 - I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 Tz. 12 f. = WRP 2007, 781 - Zugang

des Abmahnschreibens; OLG Braunschweig ZLR 2006, 453, 461 m.w.N.). Zum

anderen darf insbesondere auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Be-

klagte hier Lebensmittelunternehmerin i.S. des Art. 3 Nr. 3 der Verordnung (EG)

Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar

2003 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Le-

bensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsi-

cherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl.

Nr. L 31 v. 1.2.2002, S. 1, geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 1642/2003

[ABl. Nr. L 245 v. 29.9.2003, S. 4]) ist und daher gemäß Art. 17 Abs. 1 dieser

Verordnung Sorge dafür zu tragen hat, dass die von ihr beworbenen und ver-

triebenen Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen.

cc) Der Kläger hat, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist,

zunächst das Vorliegen der negativen Tatsache, dass das hier in Rede stehen-

de Lebensmittel oder die Lebensmittelzutat zum maßgeblichen Zeitpunkt noch

nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wor-

den ist, hinreichend substantiiert behauptet. Die Beklagte hat daraufhin in ihrer

Klageerwiderung nur pauschal vorgetragen, Luo Han Guo-Produkte bzw. Pro-

dukte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt werde, seien bereits vor Ende

1995 im Geltungsbereich der Novel-Food-Verordnung in nennenswertem Um-

fang verwendet worden. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass

quantitativ die Verwendung von Mengen ausreiche, die über das für Versuchs-

zwecke Erforderliche hinausgehe. Sodann hat sie in einem weiteren Schriftsatz

vom 30. Juli 2004 ohne Angabe von Mengen und ohne nähere Spezifizierung

der betreffenden Produkte vorgetragen, dass einzelne, von ihr benannte Unter-

nehmen Luo Han Guo-Produkte seit Jahren in die europäische Gemeinschaft

importierten oder solche führten.

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auf der Grund-

lage dieses Vorbringens der Beklagten nicht bereits deshalb eine Verwendung

der in Rede stehenden Lebensmittel oder Zutaten für den menschlichen Ver-

zehr in einem nennenswerten Umfang angenommen werden, weil der Kläger

die Tatsachenbehauptungen der Beklagten weder ernsthaft in Frage gestellt

noch widerlegt habe. Der lediglich pauschale Vortrag der Beklagten zum Import

und zum Angebot von Luo Han Guo-Produkten durch einzelne Unternehmen

lässt keinen hinreichenden Schluss darauf zu, dass gerade die Lebensmittel

oder die Zutaten, auf die sich die Prüfung zu erstrecken hat - also hier die Er-

zeugnisse der Beklagten, auf die sich das Unterlassungsbegehren des Klägers

bezieht, oder zumindest bestimmte, vom Kläger als neuartige Lebensmittel oder

Zutaten beanstandete Bestandteile dieser Erzeugnisse -, in einer erheblichen

Menge vor dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft von Menschen verzehrt wor-

den sind.

Mit der Voraussetzung der Verwendung für den menschlichen Verzehr in

nicht nennenswertem Umfang sind, wie sich aus der Entscheidung des Ge-

richtshofs HLH Warenvertrieb und Orthica ergibt, die durch in diesem Sinne

neuartige Lebensmittel und Zutaten begründeten Gefahren für die Gesundheit

der Bevölkerung angesprochen. Danach ist davon auszugehen, dass ein zur

Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels oder der betreffen-

den Zutat führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge

dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel oder die Zutat in ei-

nem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch sein Inverkehrbringen

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Fol-

gen für die Gesundheit der Bevölkerung nicht auszuschließen sind. Eine in die-

sem Sinne erhebliche Menge der Verwendung für den menschlichen Verzehr ist

dementsprechend gegeben, wenn es nach dem Umfang, in dem das betreffen-

de Mittel von Menschen verzehrt worden ist, zum Schutz der Gesundheit der

Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der

Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der

Novel-Food-Verordnung zuzulassen. Die von der Beklagten vorgetragenen Tat-

sachen lassen einen solchen Schluss nicht zu. Sie betreffen lediglich den Ver-

trieb von Luo Han Guo-Produkten, also nur einen der in die Gesamtbeurteilung

einzubeziehenden Umstände. Der Umfang des Vertriebs der betreffenden Pro-

dukte durch die benannten Unternehmen ist zudem nicht näher dargelegt. Und

schließlich kann der pauschalen Angabe, es handele sich um Luo Han Guo-

Produkte bzw. um Produkte, denen Luo Han Guo-Extrakt zugesetzt worden sei,

nicht ohne weiteres entnommen werden, inwieweit die Produkte, die von den

von der Beklagten benannten Unternehmen importiert oder geführt worden

sind, hinsichtlich der für die Beurteilung möglicher Gesundheitsgefahren maß-

geblichen Bestandteile mit den beanstandeten Erzeugnissen der Beklagten ü-

bereinstimmen. Angesichts des insoweit nicht hinreichend substantiierten

Sachvortrags der Beklagten durfte sich der Kläger auf das Bestreiten der von

der Beklagten vorgetragenen Tatsachen beschränken.

4. Lässt sich auf der bisherigen Tatsachengrundlage folglich nicht fest-

stellen, dass die in Rede stehenden Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten vor

dem 15. Mai 1997 in der Gemeinschaft in einem nennenswerten Umfang für

den menschlichen Verzehr verwendet worden sind, kann bislang ein von der

Beklagten begangener Wettbewerbsverstoß nicht verneint werden. Die durch

einen solchen Verstoß gegebenenfalls begründete Wiederholungsgefahr ist

durch die Auflösung der Beklagten (oben unter 1) nicht weggefallen. Insoweit

handelt es sich um eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse. Eine solche

Änderung berührt die Wiederholungsgefahr nur dann, wenn durch sie jede

Wahrscheinlichkeit für eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch den

Verletzer beseitigt ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,

26. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m.w.N.). Davon kann bei der Beklagten, die erst noch

zu liquidieren ist, schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Möglich-

keit besteht, dass sie noch über entsprechende Produkte verfügt.

5. Aus den dargelegten Gründen kann auch die Abweisung des auf Er-

stattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsantrags keinen Bestand ha-

ben.

III. Nach allem ist das mit der Revision angefochtene Urteil aufzuheben.

Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um den Parteien

Gelegenheit zu geben, ihren Sachvortrag zu der Frage, ob die in Rede stehen-

den Produkte in der Gemeinschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt in einem nen-

nenswerten Umfang zum menschlichen Verzehr verwendet wurden, im Hinblick

auf die nach der Entscheidung HLH Warenvertrieb und Orthica des Gerichts-

hofs der Europäischen Gemeinschaften zu berücksichtigenden Umstände zu

ergänzen.

Das Berufungsgericht wird sodann unter Berücksichtigung der Ausfüh-

rungen oben unter II 3 b erneut zu prüfen haben, ob die Parteien ihrer Darle-

gungslast hinsichtlich der (fehlenden) Neuartigkeit der von der Beklagten ver-

triebenen Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nachgekommen sind. Sollte

es diese Frage bejahen, wird es zu prüfen haben, ob der hinsichtlich der Neuar-

tigkeit beweisbelastete Kläger dafür hinreichend Beweis angetreten hat, und

wird diesen Beweis gegebenenfalls zu erheben haben.

Bergmann

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 16.09.2004 - 4 HKO 8786/04 -

OLG München, Entscheidung vom 21.04.2005 - 29 U 5452/04 -