BGH Urteil vom 22.01.2009 – III ZR 233/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 233/07

URTEIL

Verkündet am: 22. Januar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: BGHR:

nein ja

EG Art. 28, 288; Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 Art. 1 Abs. 2, Art. 5, Art. 7; VerpackV (F: 21. August 1998) §§ 6, 8, 9

a) Ob ein Verstoß eines Mitgliedstaates gegen Europäisches Gemeinschafts- recht - als Voraussetzung für einen gemeinschaftsrechtlichen Staatshaf- tungsanspruch - hinreichend qualifiziert ist, hat der Tatrichter unter Be- rücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen.

b) Mit der Inkraftsetzung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht von Einweggetränkeverpackungen zum 1. Januar 2003 ist der Bundesrepublik Deutschland kein qualifizierter Verstoß gegen die Verpackungsrichtlinie 94/62/EG vom 20. Dezember 1994 und gegen Art. 28 EG unterlaufen.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07 - OLG Köln

LG Bonn

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter

Dörr und Wöstmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Seiters

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerinnen gegen das Urteil des 7. Zivilse-

nats des Oberlandesgerichts Köln vom 9. August 2007 werden zu-

rückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Klägerin zu 1

80,5 v.H. und die Klägerin zu 2 19,5 v.H. zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte nach den Grundsätzen des ge-

meinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs im Zusammenhang mit der

Inkraftsetzung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nach der Verord-

nung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen vom

21. August 1998 (BGBl. I S. 2379; im Folgenden: VerpackV 1998) zum 1. Ja-

nuar 2003 auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerinnen sind Hersteller und Abfüller von Erfrischungsgetränken

mit Sitz in Österreich, die ihre Produkte in Einwegverpackungen in Verkehr

bringen und einen erheblichen Teil ihrer Umsätze mit dem Export ihrer Produkte

nach Deutschland erzielen, wo diese Getränke ganz überwiegend von großen

Handelsketten als Handelsmarken vertrieben werden. Sie waren hinsichtlich

ihrer Verpackungen an das Rücknahme- und Entsorgungssystem "Duales Sys-

tem Deutschland" angeschlossen und demzufolge von der gemäß § 8 Abs. 1

VerpackV (in der Fassung vom 9. September 2001, BGBl. I S. 2331) an sich

bestehenden Pfanderhebungspflicht für Getränkeverpackungen nach § 9 Abs. 1

VerpackV 1998 befreit.

3

Diese Befreiung stand indes nach § 9 Abs. 2 VerpackV 1998 unter dem

Vorbehalt, dass der Gesamtanteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten

Getränke im Kalenderjahr bundesweit die Quote von 72 v.H. nicht wiederholt

unterschritt. Erhebungen in den Jahren 1997 bis 2001 ergaben, dass der Mehr-

weganteil des Referenzjahres 1991 in den Getränkebereichen Mineralwasser,

Bier und kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke unterschritten wurde. Ent-

sprechend einem Beschluss des Bundeskabinetts vom 20. März 2002 wurden

die Nacherhebungsergebnisse am 2. Juli 2002 im Bundesanzeiger bekannt ge-

geben, die sofortige Vollziehung der Bekanntmachung angeordnet und die

Rechtsmittelbelehrung erteilt, dass innerhalb eines Monats beim Verwaltungs-

gericht Berlin Klage erhoben werden könne. Mit dieser Bekanntmachung war

nach § 9 Abs. 2 VerpackV 1998 die Rechtsfolge verbunden, dass ab 1. Januar

2003 die Berechtigung nach § 6 Abs. 3 VerpackV 1998 als widerrufen galt, die

Verpackungen über das Duale System Deutschland zu sammeln und zu ent-

sorgen, und dass die Pfanderhebungspflicht nach Maßgabe des § 8 Abs. 1

VerpackV 1998 ausgelöst wurde.

4

Die Beklagte führte ab dem Frühjahr 2002 Gespräche mit den beteiligten

Wirtschaftskreisen über die Einrichtung eines ab 2003 wirksamen einheitlichen

Pfand- und Rücknahmesystems für Einwegverpackungen, die allerdings zu kei-

nem Erfolg führten. Die Beklagte forderte deshalb am 20. Dezember 2002 die

für den Vollzug zuständigen Länder auf, vom 1. Januar bis 1. Oktober 2003 ei-

ne nur eingeschränkte Erfüllung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten

zu dulden, indem das Pfand zunächst nur vom Endabnehmer erhoben und nur

am Ort des Einkaufs wieder erstattet werden sollte. Obwohl die betroffenen

Wirtschaftskreise im Gegenzug den Aufbau eines einheitlichen Pfandsystems

zum 1. Oktober 2003 zugesagt hatten, gelang die Einführung eines solchen

Systems bis zu diesem Zeitpunkt nicht. An dessen Stelle etablierten sich ab

dem Jahr 2003 verschiedene offene Pfand- und Rücknahmesysteme, die nicht

miteinander kompatibel und zum Teil auch nur regional tätig waren. Einige

große Handelsketten richteten sogenannte Insellösungen ein, die auf der

Grundlage von § 6 Abs. 1 Satz 4 VerpackV 1998 eine Pfand- und Rücknahme-

regelung nur für die von ihnen vertriebenen Produkte enthielten. Darüber hinaus

entschlossen sich andere Teile des Handels, bestimmte Getränke in Einweg-

verpackungen aus ihrem Sortiment zu entnehmen.

5

Durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung

vom 24. Mai 2005 (BGBl. I S. 1407) wurden unter anderem die §§ 8, 9 neu ge-

fasst. Für die Vertreiber von Einweggetränkeverpackungen ergibt sich die Ver-

pflichtung zur Pfanderhebung und Rücknahme jetzt unmittelbar aus der Verord-

nung, ohne dass es auf bestimmte Anteile ankommt, die in Mehrwegverpa-

ckungen vertrieben werden; eine Freistellung bei Beteiligung an einem Sam-

melsystem nach § 6 Abs. 3 VerpackV ist nicht mehr vorgesehen. Zugleich wer-

den Insellösungen (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 7 VerpackV) mit Wirkung zum 1. Mai

2006 nicht mehr zugelassen. Seit diesem Zeitpunkt betreibt die von den betei-

ligten Wirtschaftskreisen gegründete Deutsche Pfandsystem GmbH bundesweit

ein einheitliches Pfandclearingsystem für Einweggetränkeverpackungen.

6

Die Klägerinnen haben im Mai 2002 gegen das Land Baden-Württem-

berg Klage vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben, mit der sie im We-

sentlichen festgestellt wissen wollten, dass sie bei Beteiligung am Dualen Sys-

tem nicht verpflichtet seien, auf ihre in Einwegverpackungen in den Verkehr

gebrachten Getränke ein Pfand zu erheben und die gebrauchten Verpackungen

gegen Erstattung des Pfandes unentgeltlich zurückzunehmen. Auf Vor-

lagebeschluss dieses Gerichts vom 21. August 2002 hat der Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften durch Urteil vom 14. Dezember 2004 (Rs.

C-309/02 - Slg. 2004, I-11794 = NVwZ 2005, 190) einige Fragen zur Auslegung

und Anwendung der Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 20. Dezember 1994 über Verpackungen und Verpackungsabfälle

(ABlEG Nr. L 365 S. 10; im Folgenden: Verpackungsrichtlinie) und des Art. 28

des EG-Vertrages (im Folgenden: EG) beantwortet. Das Verwaltungsgericht hat

die Klage sodann abgewiesen. Im weiteren Verfahrensablauf hat sich der Ver-

waltungsgerichtshof Baden-Württemberg nach Zurückverweisung der Sache

durch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 129, 199) nur noch mit der

Vereinbarkeit der Vorschriften der Verpackungsverordnung in der seit dem

28. Mai 2005 geltenden Fassung mit den Regelungen des Gemeinschaftsrechts

befassen müssen und insoweit die Klage mit Urteil vom 22. Juli 2008 (DVBl.

2008, 1386) abgewiesen.

7

Die Klägerinnen haben geltend gemacht, die Inkraftsetzung der Pflicht-

pfandregelung zum 1. Januar 2003 habe gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen.

Ihnen sei ein erheblicher Schaden entstanden, da sie einerseits wegen der

Verwendung von Einwegverpackungen in beträchtlichem Ausmaß von der Aus-

listung ihrer Produkte durch den deutschen Handel betroffen gewesen seien

und es ihnen andererseits mangels eines flächendeckenden Systems zur Erfül-

lung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht nicht möglich gewesen sei,

sich an einem solchen System zu beteiligen. Die zuletzt auf Zahlung von

7.677.999 € für die Klägerin zu 1 und von 1.857.107,50 € für die Klägerin zu 2

jeweils mit Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit

ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Klägerin-

nen ihre Klageanträge weiter.

8

9

Entscheidungsgründe

Die Revisionen sind unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht (NVwZ 2008, 468) hat einen gemeinschaftsrechtli-

chen Staatshaftungsanspruch verneint. Es hat zwar in Betracht gezogen, dass

die Beklagte im Zusammenhang mit der Umstellung vom Dualen System

Deutschland auf ein Pfandsystem ihre Pflichten aus Art. 28 EG und aus Art. 7

der Verpackungsrichtlinie verletzt habe, weil die Übergangsfrist nicht angemes-

sen gewesen sei, der Systemwechsel nicht ohne Bruch vorgenommen worden

sei und die Möglichkeit für Marktteilnehmer gefährdet gewesen sei, sich tat-

sächlich an dem neuen System ab dessen Inkrafttreten zu beteiligen. Denn es

habe am 1. Januar 2003 kein einheitliches System zur Handhabung und Ab-

wicklung der Pfand- und Rücknahmepflicht gegeben, und es sei zweifelhaft, ob

die von einigen Vertreibern aufgebauten "Insellösungen" ein System dargestellt

hätten, wie es nach den Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften vorauszusetzen sei.

10

Ein etwaiger Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei aber in der Ge-

samtschau der maßgeblichen Umstände nicht hinreichend qualifiziert. Er sei

nicht einmal ansatzweise offenkundig, denn zahlreiche nationale Gerichte hät-

ten unter teilweise weitgehender Auseinandersetzung mit der Materie einen

Verstoß verneint. Er sei auch nicht erheblich, weil etwaige Fehler nicht beim

"Ob", sondern allenfalls beim "Wie", nämlich bei der tatsächlichen Inkraftset-

zung lange bekannter und im Ausgangspunkt gemeinschaftsrechtlich zulässiger

Regelungen unterlaufen seien. Der Vorwurf, nicht rechtzeitig ein einheitliches

Pfandsystem aufgebaut zu haben, treffe in erster Linie die beteiligten Wirt-

schaftskreise. Es erscheine kaum vorwerfbar, dass sich die Beklagte auf Zu-

sagen dieser Wirtschaftskreise verlassen und sich durch die vorübergehende

Duldung einer nur eingeschränkten Pfanderhebungs- und Rücknahmepraxis um

einen sanften Vollzug bemüht habe. Alle Maßnahmen hätten unterschiedslos

für Inländer, Importeure und Ausländer gegolten. Etwaige Schwierigkeiten der

Klägerin bei einer möglichen Umstellung auf Mehrwegsysteme hätten auf einer

Entfernungsproblematik, nicht aber auf einer Ausländerdiskriminierung beruht.

Kein Hersteller habe einen Anspruch auf eine bestimmte Marktsituation, wobei

die Marktchancen der Klägerinnen durch das Fehlen eines bundeseinheitlichen

Pfandclearingsystems lediglich vorübergehend eingeschränkt, nicht aber aus-

geschlossen worden seien. Schließlich sei der Wortlaut der verletzten Norm

auch nicht so eindeutig, dass sich die aufgeworfenen Fragen von Anfang an mit

der erforderlichen Klarheit und Genauigkeit hätten beantworten lassen. Bei der

Umsetzung der Verpackungsrichtlinie habe der Beklagten ein weiter Gestal-

tungsspielraum zugestanden.

II.

11

12

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

1.

Das Berufungsgericht hat die tatbestandlichen Voraussetzungen eines

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs zutreffend wiedergegeben.

Danach kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen

eine Gemeinschaftsrechtsnorm verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen

Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen die-

sem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer

Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September 2003

- Rs. C-224/01 - Köbler - Slg. 2003, I-10290, 10305 = NJW 2003, 3539 zu

Rn. 30, 31 m.umfangr.w.N.; aus der Rechtsprechung des Senats BGHZ 134,

30, 37; 146, 153, 158 f; 161, 224, 233; 162, 49, 51 f; Beschluss vom 12. Ok-

tober 2006 - III ZR 144/05 - NVwZ 2007, 362, 363 Rn. 8). Ob diese Vorausset-

zungen vorliegen, haben die nationalen Gerichte unter Beachtung der vom Ge-

richtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien festzustellen

(vgl. EuGH, Urteile vom 1. Juni 1999 - Rs. C-302/97 - Konle - Slg. 1999, I-3122,

3139 Rn. 58 f.; vom 4. Juli 2000 - Rs. C-424/97 - Haim II - Slg. 2000, I-5148,

5163 Rn. 44; vom 13. März 2007 - Rs. C-524/04 - Test Claimants in the Thin

Cap Group Litigation - Slg. 2007, I-2157, 2204 Rn. 116).

13

2.

Das Berufungsgericht legt weiter zutreffend zugrunde, dass hier die Ver-

letzung von gemeinschaftsrechtlichen Normen in Rede steht, die bezwecken,

den Klägerinnen Rechte zu verleihen. In Art. 7 der Verpackungsrichtlinie, der

den Mitgliedstaaten aufgibt, erforderliche Maßnahmen zur Einrichtung von Sys-

tem für die Rücknahme von gebrauchten Verpackungen und Verpackungsabfäl-

len sowie für deren Wiederverwendung oder Verwertung zu ergreifen, ist näm-

lich ausdrücklich bestimmt, dass sich alle Marktteilnehmer der betreffenden

Wirtschaftszweige an diesen Systemen beteiligen können, dass sie auch für

Importprodukte gelten, die dabei keine Benachteiligung erfahren dürfen, und

dass der Zugang zu diesen Systemen so beschaffen sein muss, dass gemäß

dem Vertrag keine Handelshemmnisse oder Wettbewerbsverzerrungen entste-

hen. Das deckt sich mit der 1. und der 18. Begründungserwägung der Richt-

linie, die neben der Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus die Ge-

währleistung des Binnenmarkts verlangen sowie Handelshemmnisse und Wett-

bewerbsverzerrungen oder -beschränkungen verhindert sehen wollen. Daneben

kommt die dem Einzelnen Rechte verleihende Warenverkehrsfreiheit (Art. 28

EG) als verletzt in Betracht, die als Prüfungsmaßstab herangezogen werden

kann, weil die Verpackungsrichtlinie die Organisation der nationalen Systeme,

mit denen die Wiederverwendung von Verpackungen gefördert werden soll,

nicht abschließend harmonisiert hat (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Dezember

2004

- Rs. C-309/02 - aaO S. I-11814 Rn. 56; Rs. C-463/01

- Kom-

mission/Deutschland - Slg. 2004, I-11734, 11750 Rn. 44 f = NVwZ 2005, 194,

196).

14

3.

Das Berufungsgericht hat, ohne sich in seiner Beurteilung abschließend

festzulegen oder entsprechende Feststellungen zu treffen, auf verschiedene

Umstände aufmerksam gemacht, aus denen sich ergeben soll, dass ein Ver-

stoß der Beklagten gegen das Gemeinschaftsrecht "ernstlich in Betracht"

kommt. Diese Beurteilung befasst sich mit den maßgeblichen Gesichtspunkten

und lässt insoweit keine Rechtsfehler zu Lasten der Klägerinnen erkennen.

15

a) Das Berufungsgericht hat den angeführten Entscheidungen des Ge-

richtshofs vom 14. Dezember 2004 entnommen, dass das Gemeinschaftsrecht

bei einem möglichen und zulässigen Übergang von dem bisherigen "Dualen

System Deutschland" auf eine Pfanderhebungs- und Rücknahmepflicht von

Einweggetränkeverpackungen verlangt, dass dieser Systemwechsel ohne

Bruch erfolgt und nicht die Möglichkeit der Marktteilnehmer gefährdet, sich an

dem neuen System zu beteiligen. Zugleich ist es erforderlich, dass den betrof-

fenen Herstellern und Vertreibern eine angemessene Übergangsfrist geboten

wird, um ihre Produktionsmethoden und Arbeitsabläufe hierauf einzustellen,

und dass im Zeitpunkt der Umstellung ein arbeitsfähiges System zur Verfügung

steht, an dem sie sich beteiligen können (vgl. EuGH - Rs. C-309/02 - aaO

S. I-11812 Rn. 48 f; Rs. C-463/01 aaO S. I-11760 Rn. 79 bis 81).

16

In dieser Hinsicht hat das Berufungsgericht zutreffend erwogen, dass die

in § 9 Abs. 2 VerpackV 1998 vorgesehene Frist von sechs Monaten von der

Bekanntmachung bis zum vorgesehenen Beginn des Systemwechsels auch im

hier vorliegenden Zusammenhang des Vertriebs von kohlensäurehaltigen Erfri-

schungsgetränken nicht ausreicht, um den Herstellern und Abfüllern eine Um-

stellung ihrer Getränkeverpackungsmethoden zu ermöglichen. Darüber hinaus

hat es festgestellt, dass ein bruchloser Übergang schon deshalb nicht möglich

gewesen sei, weil es zum 1. Januar 2003 kein einheitliches System zur Hand-

habung und Abwicklung der Pfand- und Rücknahmepflicht gegeben habe. Da-

bei mag offen bleiben, ob nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein ein-

heitliches System erforderlich gewesen wäre, wie es seit dem 1. Mai 2006 in

der Deutschen Pfandsystem GmbH besteht, oder ob es nicht genügt hätte,

wenn sich mehrere, miteinander kompatible Systeme etabliert hätten, die die

Bundesrepublik insgesamt abgedeckt hätten; jedenfalls ergibt sich bereits aus

der Verlautbarung der Beklagten vom 20. Dezember 2002 an die Länder, eine

nur eingeschränkte Erfüllung der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten zu

dulden, dass sie selbst davon ausging, ab dem 1. Januar 2003 könne der in der

Verpackungsverordnung 1998 vorgesehene Systemwechsel nicht vollständig

vollzogen werden. Dies gilt im Übrigen auch in Ansehung des Verbrauchers,

dessen Pfandentgelt nach dieser Verlautbarung nur am Ort des Einkaufs erstat-

tet werden sollte, während der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

eine ausreichende Anzahl von Rücknahmestellen für erforderlich hielt, ohne

dass sich der Verbraucher an den Ort des ursprünglichen Einkaufs zurückbe-

geben müsse (Rs. C-309/02 aaO S. I-11812 Rn. 46; vgl. insoweit auch § 8

Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 1998 mit einem aus der Sicht

des Gerichtshofs - aaO Rn. 47 - nicht eindeutig ausgestalteten Umfang der

Rücknahmeverpflichtung).

17

b) Das Berufungsgericht hat sich in der Sache auch mit den Anforderun-

gen beschäftigt, die sich aus der Warenverkehrsfreiheit des Art. 28 EG erge-

ben.

18

Der Gerichtshof sieht den Anwendungsbereich des Art. 28 EG durch die

Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten als berührt an, weil außerhalb

Deutschlands ansässige Hersteller erheblich mehr Einwegverpackungen als

deutsche Hersteller verwendeten und die Kosten im Zusammenhang mit der

Organisation des Pfandsystems und der Beförderung mit der Entfernung des

Herstellers von den Verkaufsstellen stiegen (Rs. C-309/02 aaO S. I-11817,

11819 Rn. 65 f und 73; Rs. C-463/01 aaO S. I-11754 Rn. 58 ff), das Inver-

kehrbringen von aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Getränken auf dem

deutschen Markt damit behindert werde.

19

Nach seiner ständigen Rechtsprechung sind nationale Maßnahmen, die

die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten einschränken,

nur unter vier Voraussetzungen zulässig: Sie müssen in nicht diskriminierender

Weise angewandt werden, sie müssen zwingenden Gründen des Allgemeininte-

resses entsprechen, sie müssen zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeig-

net sein, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des

Ziels erforderlich ist (EuGH, Urteile vom 9. März 1999 - Rs. C-212/97 - Centros

- Slg. 1999, I-1484, 1495 = NJW 1999, 2027, 2029 Rn. 34; vom 4. Juli 2000

- Rs. C-424/97 aaO S. I-5166 Rn. 57; jeweils m.w.N.). Von diesen Vorausset-

zungen ist nur der letzten nicht hinreichend Rechnung getragen. Denn die be-

anstandeten Regelungen der Verpackungsverordnung werden in nicht diskrimi-

nierender Weise angewandt, indem sie unterschiedslos für Erzeugnisse aus

dem Inland wie aus anderen Mitgliedstaaten gelten. Sie sind grundsätzlich auch

durch zwingende Erfordernisse des Umweltschutzes zu rechtfertigen und er-

scheinen geeignet, das allgemeine umweltpolitische Ziel der Abfallvermeidung

zu fördern (EuGH, Urteile vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 aaO

S. I-11816, 11820 ff Rn. 61, 75 ff; Rs. C-463/01 aaO S. I-11759 Rn. 76 f). Dem

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht ein Systemwechsel bei der Be-

wirtschaftung von Verpackungsabfall jedoch nur, wenn der Mitgliedstaat dabei

sicherstellt, dass die Neuregelung für alle betroffenen Hersteller und Vertreiber

eine angemessene Übergangsfrist bietet und dass sich im Zeitpunkt der Um-

stellung alle betroffenen Hersteller und Vertreiber tatsächlich an einem arbeits-

fähigen System beteiligen können (EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - Rs.

C-309/02 aaO S. I-11822 Rn. 83).

20

Zu den Gesichtspunkten, die das Berufungsgericht im Rahmen der Prü-

fung der Vereinbarkeit der Regelungen mit der Verpackungsrichtlinie als unzu-

reichend bemängelt hat, tritt hier daher noch der Umstand hinzu, dass die Be-

reitstellung eines arbeitsfähigen Systems weder normativ (in der Verordnung

selbst) noch in anderer Weise sichergestellt war. Dass sich die Beklagte inso-

weit auf Zusagen der betroffenen Wirtschaft verließ, ändert an dem Befund,

dass das Gemeinschaftsrecht bei der Systemumstellung nicht hinreichend be-

achtet war, nichts.

21

4.

a) Das Berufungsgericht hat ungeachtet dessen eine Schadensersatz-

pflicht der Beklagten verneint, weil es sich nicht um einen hinreichend qualifi-

zierten Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften handele.

22

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-

schaften ist ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht hinreichend qualifiziert,

wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtset-

zungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt

sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 5. März

1996 - verbundene Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und

Factortame - Slg. 1996, I-1131, 1150 = NJW 1999, 1267, 1270 Rn. 55; vom

13. März 2007 - Rs. C-524/04 - aaO S. I-2205 Rn. 118; aus der Rechtspre-

chung des Senats vgl. BGHZ 134, 30, 38 ff). Diesem restriktiven Haftungsmaß-

stab liegt die Erwägung zugrunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer

Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes

Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf,

wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Inte-

ressen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 5. März 1996

aaO S. I-1147 f Rn. 45; vom 26. März 1996 - Rs. C-392/93 - British Telecom-

munications - Slg. 1996, I-1654, 1668 Rn. 40). Nur wenn der Mitgliedstaat zum

Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf

Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verlet-

zung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten

Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 8. Oktober 1996 - Rs. C-178/94 - Dil-

lenkofer - Slg. 1996, I-4867, 4879 f Rn. 25; Urteil vom 13. März 2007 aaO

Rn. 118). Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt,

sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem

nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Ge-

sichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der

verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich

begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirr-

tum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhal-

ten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maß-

nahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder

aufrecht erhalten wurden (EuGH, Urteile vom 4. Dezember 2003 - Rs. C-63/01 -

Evans - Slg. 2003, I-14492, 14524 Rn. 86; vom 25. Januar 2007 - Rs.

C-278/05 - Robins - Slg. 2007, I-1081, 1103 Rn. 77; Urteil vom 13. März 2007

aaO Rn. 119).

23

Ob an diesen Maßstäben gemessen ein Verstoß gegen das Gemein-

schaftsrecht hinreichend qualifiziert ist, haben die Tatsachengerichte unter Be-

rücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere an Hand der vom

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Leitlinien zu beur-

24

25

teilen.

nen.

b) Die revisionsrechtliche Überprüfung lässt insoweit keine Fehler erken-

aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht, wie seine näheren Erörterun-

gen zeigen, davon aus, dass vorliegend eine einfache Verletzung des Gemein-

schaftsrechts zur Annahme eines qualifizierten Verstoßes nicht ausreicht.

26

In Ermangelung einer abschließenden gemeinschaftsrechtlichen Harmo-

nisierung auf dem Gebiet der Verpackungen und Verpackungsabfälle verblieb

der Beklagten bei der Wahl der Mittel, um ihr richtlinienkonformes Ziel der För-

derung von wiederverwendbaren Verpackungen im Sinn des Art. 5 der Ver-

packungsrichtlinie zu erreichen, ein weiter Gestaltungsspielraum. Die Ver-

packungsrichtlinie trifft keine näheren Regelungen über die Organisation oder

Ausgestaltung von Systemen zur Förderung von wiederverwendbaren Ver-

packungen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 aaO

S. I-11814 Rn. 55). Auch der in seinem Regelungsgehalt eher allgemein ge-

fasste Art. 7 der Verpackungsrichtlinie lässt die Wahl zwischen verschiedenen

gesetzgeberischen Möglichkeiten zu. Es fehlen insbesondere genauere Vorga-

ben, wie ein Systemwechsel zu gestalten ist. Damit bleiben das rechtliche In-

strumentarium zur Durchsetzung der abfallwirtschaftlichen Ziele und die konkre-

te Ausgestaltung eines - allerdings erforderlichen - Systems der Abfallbewirt-

schaftung weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen.

27

bb) Die Revision sieht die Erheblichkeit des Verstoßes gegen Art. 7

Abs. 1 der Verpackungsrichtlinie darin, dass dieser in eindeutiger Weise zum

Ausdruck bringe, dass der Zugang zu neuen Systemen gewährleistet sein müs-

se und nicht zu Handelshemmnissen oder Wettbewerbsverzerrungen führen

dürfe, während er in seinem Kern verletzt worden sei, weil es nahezu 3½ Jahre

kein arbeitsfähiges System gegeben habe, an dem sich ausländische Hersteller

hätten beteiligen können. Damit sei auch Art. 28 EG in seiner zentralen Zielset-

zung verletzt worden, da ausländische Hersteller, die naheliegenderweise Ein-

wegverpackungen benutzt hätten, entweder ausgelistet worden seien oder nicht

die Möglichkeit gehabt hätten, sich (gleichzeitig) auf unterschiedlich ausgestal-

tete Insellösungen und andere Systeme einzustellen. Zugleich seien hierdurch

inländische Wettbewerber vom Wettbewerb entlastet worden.

28

(1) Der Revision ist zuzugeben, dass sie mit dieser Darstellung die bei

den Klägerinnen eingetretene Nachteile in ihrer Wettbewerbsposition und die

geltend gemachten Schäden in einen klaren Zusammenhang mit der Ein-

führung des Pflichtpfands und dem Fehlen eines arbeitsfähigen Systems

der Rücknahme stellt. Gleichwohl reduziert sie durch das Herausgreifen der

ihr nachteiligen Elemente die Komplexität der mit der Umsetzung der Ver-

packungsrichtlinie insgesamt zu lösenden Aufgaben und deren Auswirkungen

auf den Wettbewerb.

29

Ungeachtet der näheren Beschreibung des Schutzbereichs von Art. 28

EG in seinen Entscheidungen vom 14. Dezember 2004 (Rs. C-309/02 aaO

S. I-11815 ff Rn. 60 bis 73; Rs. C-463/01 aaO S. I-11752 ff Rn. 52 bis 69) und

der Feststellung einer Vertragsverletzung in der Rs. C-463/01 hat der Gerichts-

hof anerkannt, dass Art. 1 Abs. 2 der Verpackungsrichtlinie den Mitgliedstaaten

nicht verwehrt, Maßnahmen einzuführen, mit denen die Systeme zur Wieder-

verwendung von Verpackungen gefördert werden sollen (Rs. C-309/02 aaO

S. I-11809 Rn. 37), und ausgesprochen, den betroffenen Herstellern und Ver-

treibern werde in Art. 7 der Richtlinie kein Anspruch darauf verliehen, weiterhin

an einem bestimmten System der Bewirtschaftung von Verpackungsabfall teil-

zunehmen (Rs. C-309/02 S. I-11811 Rn. 43). Er hat ferner in Anknüpfung an

sein Urteil vom 20. September 1988 (Rs. 302/86 - Kommission/Dänemark - Slg.

1988, 4627, 4630 Rn. 13) wiederholt, dass die Verpflichtung, ein Pfand- und

Rücknahmesystem von Leerverpackungen einzuführen, ein notwendiger Be-

standteil eines Systems ist, das die Wiederverwendungen von Verpackungen

sicherstellen soll (Rs. C-309/02 S. I-11820 Rn. 76). Schließlich hat er den in der

Verpackungsverordnung 1998 für einen Systemwechsel maßgebenden Zusam-

menhang zwischen Anteilen von Mehrweg- und Einwegverpackungen als An-

reiz, Mehrwegverpackungen zu benutzen, im Kern gebilligt (aaO S. I-11820 f

Rn. 78). Das kann aber nach Auffassung des Senats - selbstverständlich bei

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Übrigen - nichts anderes

bedeuten, als dass ein Hersteller, der Einweggetränkeverpackungen verwen-

det, hiermit verbundene Nachteile hinnehmen muss, die sich aus einem (zeit-

weiligen) Rückgang der Nachfrage nach seinen Produkten ergeben, ohne dass

hierdurch Art. 28 EG verletzt wird. Die gelegentlichen Überlegungen der Kläge-

rinnen, sie hätten sich gegenüber der Inkraftsetzung der Pfandpflicht aufgrund

des Bekanntmachungsverwaltungsakts der Beklagten vom 2. Juli 2002 nicht zur

Wehr setzen müssen, weil diese für sie als Ausländer, die den Wettbewerbsvor-

teil nutzen könnten, den Art. 28 EG für ausländische Produkte mit sich bringe,

keine Geltung beanspruchen könne (vgl. die Wiedergabe der Argumentation im

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. August 2007 - 7 C 2.07 - juris

Rn. 10; insoweit ohne Abdruck in BVerwGE 129, 199), werden den geschilder-

ten rechtlichen Zusammenhängen nicht gerecht.

30

(2) Vor diesem Hintergrund ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Beru-

fungsgericht einen erheblichen Verstoß der Beklagten gegen das Gemein-

schaftsrecht verneint hat. Aus den Urteilen des Gerichtshofs vom 14. Dezember

2004 ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte habe

sich so weit von den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben entfernt, dass eine

erhebliche Überschreitung der dem Ermessen des nationalen Gesetzgebers

gezogenen Grenzen bejaht werden könnte. Die beanstandeten Regelungen

enthielten weder eine direkte Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EG

noch eine offene Diskriminierung; die Beklagte verzichtete auf mengenmäßige

Beschränkungen für Erzeugnisse in Einwegverpackungen und stellte hinsicht-

lich der Bepfandung und Rücknahme an in anderen Mitgliedstaaten ansässige

Hersteller die gleichen Anforderungen wie an inländische Hersteller (vgl. EuGH,

Urteil vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 - aaO S. I-11816 Rn. 61 f). Das

Berufungsgericht missachtet die Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht, wie

die Revision meint, wenn es unter den genannten Gesichtspunkten davon

spricht, ein Teil der Problematik für Hersteller - vor allem im Hinblick auf die al-

ternative Nutzung eines Mehrwegsystems - habe mit der Entfernung zum Ab-

nehmer zusammengehangen. Zielrichtung der angegriffenen Regelungen war

nicht der gemeinschaftswidrige Schutz nationaler Interessen, sondern es sollten

gerade die Verpflichtungen aus der Verpackungsrichtlinie 94/62/EG umgesetzt

und dabei das gemeinschaftsrechtlich anerkannte übergeordnete Ziel des Um-

weltschutzes gefördert werden. Dabei ist das von der Beklagten gewählte Sys-

tem der Abfallbewirtschaftung grundsätzlich europarechtskonform. Der Ge-

richtshof hat das umweltpolitische Instrument des Pflichtpfandes auf Einweg-

verpackungen als geeignete Maßnahme für die Erreichung des Zieles Umwelt-

schutz anerkannt und lediglich Details der konkreten Ausgestaltung beanstan-

det.

31

(3) Soweit der Gerichtshof seine Entscheidungen auf die Notwendigkeit

einer angemessenen Übergangsfrist und der Sicherstellung eines arbeitsfähi-

gen Systems im Zeitpunkt der Umstellung des bisherigen Systems der Bewirt-

schaftung von Verpackungsabfall stützt, ist nicht ersichtlich, dass diese Ge-

sichtspunkte in den den Entscheidungen vorausgegangenen rechtlichen Aus-

einandersetzungen eine Rolle gespielt hätten. So hat der Generalanwalt in sei-

nen Schlussanträgen zur Rechtssache C-309/02 einerseits ein subjektives

Recht der Wirtschaftsteilnehmer aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie verneint,

die Dienste eines dieser Systeme konkret allein wegen ihrer Tätigkeit im Inland

in Anspruch zu nehmen oder Mitglied eines solchen Systems zu bleiben, wenn

die nationalen Behörden beschließen, dass von einem bestimmten Zeitpunkt an

beim Erwerb bestimmter Getränke in Einwegverpackungen ein Pfand zu ent-

richten sei (Slg. 2004, I-11766, 11779 Rn. 40), andererseits aber - anders als

der Gerichtshof - in der Erhebung von Pfand auf Einwegverpackungen kein ge-

eignetes Mittel gesehen, um die Verwendung von Mehrwegverpackungen

zu fördern, und insoweit die Verhältnismäßigkeit der Regelung verneint (aaO

S. I-11791 f Rn. 76). Vor diesem Hintergrund trägt die Entscheidung des Ge-

richtshofs im Ergebnis Züge eines Kompromisses: Der Gerichtshof billigt die

Entscheidung des nationalen Verordnungsgebers für die Pfanderhebung- und

Rücknahmepflicht, bindet sie aber an eine angemessene Übergangsfrist und an

die Sicherstellung eines arbeitsfähigen Systems.

32

Der Senat tritt der Wertung des Berufungsgerichts bei, dass der Beklag-

ten hinsichtlich der Übergangsfrist, die bis zu den Entscheidungen des Ge-

richtshofs nicht thematisiert war, nur ein geringer Vorwurf zu machen ist, zumal

die betroffenen Wirtschaftskreise nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts schon einige Zeit vor der Veröffentlichung der Nacherhebungszahlen in-

formiert waren, dass die für die Auslösung des Pflichtpfands erforderliche Mehr-

wegquotenunterschreitung eingetreten war. Zutreffend berücksichtigt das Beru-

fungsgericht in diesem Zusammenhang auch, dass im damaligen Zeitraum die

beteiligten Wirtschaftskreise davon ausgingen, die Schaffung eines arbeitsfähi-

gen einheitlichen Systems innerhalb von neun Monaten bewerkstelligen zu

können. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beruhte auf diesen

zeitlichen Angaben gegenüber der Beklagten bereits die Bekanntgabe des Ka-

binettsbeschlusses vom 20. März 2002, der bis zum Ende des Jahres 2002 ei-

ne solche Frist in den Blick nahm; auch nach Scheitern der Errichtung eines

einheitlichen Pfandsystems entsprach die Dauer der Duldung einer nur be-

schränkten Erfüllung der Pfandpflicht bis zum 1. Oktober 2003, die auf einer

abermaligen Zusage der betroffenen Wirtschaftskreise beruhte, einem solchen

veranschlagten Zeitraum. Dass die Beklagte zur Vermeidung von Bürokratie

und zusätzlichen Kosten auf die Selbstregulierung der betroffenen Wirtschafts-

kreise vertraute (vgl. hierzu BR-Drucks. 817/90 S. 55), kann nicht als erhebli-

cher Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewertet werden. Auch wenn sich

die Beklagte damit ihrer Erfüllungsverantwortlichkeit nicht entledigen konnte,

war es doch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich, Herstellern und Vertreibern

die Einführung eines funktionierenden Systems zu überlassen, so dass diese

die Rücknahme der Verpackungen, die Erstattung des Pfandes und den even-

tuellen Ausgleich der Beträge unter den Vertreibern organisieren sollten (vgl.

EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2004 - Rs. C-309/02 - aaO S. I-11821 Rn. 80).

Soweit daher zeitweise eine mit der Warenverkehrsfreiheit unvereinbare Lage

bestand, war diese vor allem auf die gescheiterte Selbstregulierung der betrof-

fenen Wirtschaftskreise zurückzuführen.

33

cc) Der Senat tritt dem Berufungsgericht auch darin bei, dass es an ei-

nem offenkundigen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht fehlt. Es ist nicht

ersichtlich, dass die Beklagte Rechtsprechung des Gerichtshofs offenkundig

verkannt hätte. Es ist ein Sachgebiet betroffen, auf dem klare gemeinschafts-

rechtliche Vorgaben in Form einer eindeutigen Rechtsprechung des Gerichts-

hofs bis zu seinen Entscheidungen vom 14. Dezember 2004 fehlten. Für die

Rechtsauffassung der Beklagten ließ sich das Urteil des Gerichtshofs zum dä-

nischen Getränkepfandsystem anführen, demzufolge eine Herstellern und Im-

porteuren auferlegte Verpflichtung zur Errichtung eines Pfand- und Rücknah-

mesystems zur Erreichung der Ziele des Umweltschutzes erforderlich und die

dadurch bedingten Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit nicht unverhält-

nismäßig seien (vgl. EuGH, Urteil vom 20. September 1998 aaO Rn. 13). Die

weitergehenden, aus Art. 7 der Verpackungsrichtlinie sowie aus einer allgemei-

nen Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen des Art. 28 EG abzuleitenden An-

forderungen an die Einführung der Pfandpflicht für Einwegverpackungen sind

erst durch die Urteile des Gerichtshofs vom 14. Dezember 2004 verdeutlicht

worden. Vor diesen Urteilen war die aufgeworfene, im Zusammenhang mit der

Auslegung des Art. 7 der Verpackungsrichtlinie stehende Problematik in der

Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht behandelt worden. Unter diesen

Umständen ist ein qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht regel-

mäßig zu verneinen (vgl. EuGH, Urteile vom 26. März 1996 - C-392/93 - British

Telecommunications - Slg. 1996, I-1654, 1669 Rn. 44 f; vom 17. Oktober 1996

- verbundene Rs. C-283/94, C-291/94 und C-292/94 - Denkavit - Slg. 1996,

I-5085, 5102 Rn. 52 f).

34

Feststellungen, die auf eine aus anderen Gründen offenkundige oder

sogar vorsätzliche Verletzung des Gemeinschaftsrechts hindeuten, sind nicht

getroffen. Soweit sich die Revision insoweit auf eine Presseerklärung der Be-

klagten vom 17. Dezember 2002 bezieht, kann dieser zwar entnommen wer-

den, dass die Beklagte die Möglichkeit der Reduzierung oder Auslistung von

Einweggetränkeangeboten gesehen hat. Daraus folgt jedoch nicht, dass der

Beklagten der Vorwurf einer vorsätzlichen Verletzung der Warenverkehrsfreiheit

zu machen wäre. Vielmehr bewegte sie sich im Rahmen einer rechtlich kontro-

versen Fragestellung betreffend das Spannungsverhältnis zwischen Warenver-

kehrsfreiheit und Umweltschutz und setzte sich eingehend mit den Argumenten

der Kommission und der beteiligten Wirtschaftskreise auseinander. Auch der

Generalanwalt hat in seinen Schlussanträgen zum Vertragsverletzungsverfah-

ren befunden, dass sich die Beklagte insbesondere zu Art. 28 EG gründlich ver-

teidigt habe (Rs. C-463/01 - Slg. 2004, I-11708, 11717 Rn. 29). Mag sich die

Beklagte auch, was die Anwendung des Art. 28 EG unter den Aspekten einer

vorrangigen harmonisierten Regelung durch die Verpackungsrichtlinie und einer

Beurteilung der Pfand- und Rücknahmepflichten als Verkaufsmodalitäten an-

geht, im Ergebnis nicht durchgesetzt haben, kann man ihre Auffassung doch

nicht als offenkundig falsch ansehen. Soweit der Streit über die Rechtmäßigkeit

des Systemwechsels letztlich im Wege einer allgemeinen Verhältnismäßigkeits-

prüfung zu Art. 28 EG zu entscheiden war, konnte - wie auch der Gang der

Rechtssache beim Gerichtshof zeigt - durchaus kontrovers diskutiert werden,

welche konkreten gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen sich für eine staatli-

che Maßnahme wie die Umstellung des Systems zur Bewirtschaftung von Ver-

packungsabfällen aus den sehr allgemein gehaltenen Grundfreiheiten des EG-

Vertrages ergeben können. Dabei ist die Beklagte im Rahmen eines vertretba-

ren Meinungsspektrums geblieben. Dass die Europäische Kommission ein Ver-

tragsverletzungsverfahren gegen die Beklagte eingeleitet hatte, genügt unter

diesen Umständen für die Annahme eines hinreichend qualifizierten Verstoßes

gegen das Gemeinschaftsrecht nicht (vgl. hierzu auch Senatsurteil BGHZ 134,

30, 40).

35

Schließlich durfte das Berufungsgericht für die Beurteilung, ob ein hinrei-

chend qualifizierter Verstoß vorliegt, auch berücksichtigen, wie die nationalen

Gerichte das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Gerichtsverfahren ausgelegt

haben, die von durch die beanstandeten Regelungen Betroffenen anhängig

gemacht worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 aaO S. I-1152

Rn. 63). Gegen einen offenkundigen Verstoß der Beklagten gegen Gemein-

schaftsrecht spricht der Umstand, dass nationale Gerichte vor und nach Einfüh-

rung des Pfand- und Rücknahmesystems wiederholt die Gemeinschaftskonfor-

mität der beanstandeten Regelungen bekräftigt haben (vgl. OVG Berlin,

NVwZ-RR 2002, 720, 730 f; VG Stuttgart, Urteil vom 23. Mai 2005 in der Streit-

sache der hiesigen Klägerinnen; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. Ok-

tober 2005 - 12 B 3.05 - juris).

36

dd) Die Klage hat auch hinsichtlich der im Jahr 2005 entstandenen Schä-

den keinen Erfolg. Zwar ist ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dann als

offenkundig zu qualifizieren, wenn er trotz Erlass eines Urteils, in dem der zur

Last gelegte Verstoß festgestellt wird, oder eines Urteils im Vorabentschei-

dungsverfahren oder trotz einer gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs,

aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestan-

den hat (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 aaO S. I-1150 Rn. 57). Ein solcher

Fall liegt indes nicht vor. Insbesondere hat der Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften in seinen Urteilen vom 14. Dezember 2004 den Vollzug der

Pfandpflicht in Deutschland nicht abschließend bewertet. Aus diesen Urteilen ist

auch unter Berücksichtigung des allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen An-

wendungsvorrangs keine - jedenfalls offenkundige - Verpflichtung abzuleiten,

die Pfandpflicht vorübergehend auszusetzen (vgl. Europäische Kommission

in: Entscheidung des Europäischen Bürgerbeauftragten zur Beschwerde

1037/2005/GG, Ziffern 2.2, 2.12 und Anhang C). Feststellungen über die Euro-

parechtskonformität der im Zeitpunkt des Urteils etablierten Rücknahmesyste-

me sind den Urteilen ebenso wenig zu entnehmen wie eine eindeutige Festle-

gung, ob das System der Insellösungen allein oder gemeinsam mit den parallel

operierenden offenen Rücknahmesystemen europarechtlichen Anforderungen

genügte. Es kommt - aus der Sicht des Senats entscheidend - hinzu, dass mit

der Dritten Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung unverzüglich

die für die Umsetzung der Urteile vom 14. Dezember 2004 erforderlichen Maß-

nahmen ergriffen wurden. Bereits am 17. Dezember 2004 stimmte der Bundes-

rat dieser Verordnung zu, wobei er unter Hinweis auf die erst drei Tage zuvor

ergangenen einschlägigen Urteile des Gerichtshofs die Übergangsfrist für die

Ausweitung der Pfandpflicht und die Abschaffung der sogenannten Insellösun-

gen auf zwölf Monate verlängerte (BR-Drucks. 919/04). Am 12. Januar 2005

beschloss die Bundesregierung, die Änderungsmaßgabe des Bundesrates un-

verändert zu übernehmen (BT-Drucks. 15/4642). Der Bundestag stimmte der

Novelle am 20. Januar 2005 zu (BT-Plenarprotokoll 15/151 S. 14155 A). Die

novellierte Verpackungsverordnung wurde nach Notifizierung bei der EU-Kom-

mission und Ablauf der Stillhaltefrist aus Art. 9 der Richtlinie 98/34/EG über ein

Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschrif-

ten (ABlEG L Nr. 204, S. 37) am 27. Mai 2005 im Bundesgesetzblatt (BGBl. I

S. 1407) bekannt gegeben. Angesichts des - wenngleich im Einzelnen nicht ge-

klärten - Standes der Entwicklung musste die Beklagte - mit nicht überschau-

baren Auswirkungen auf den Wettbewerb - für einen bestimmten Kreis von

Marktteilnehmern keine interimistische Sonderregelung treffen.

Schlick

Dörr

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Seiters

Vorinstanzen:

LG Bonn, Entscheidung vom 29.09.2006 - 1 O 550/05 + 1 O 524/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 09.08.2007 - 7 U 147/06 -