BGH Beschluss vom 28.01.2009 – 5 StR 606/08

5. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Januar 2009 in der Strafsache gegen

wegen Körperverletzung mit Todesfolge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Januar 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird

das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 19. Mai 2008

nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch gegen diesen

Angeklagten aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine Schwurgerichtskammer des Land-

gerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen

wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jah-

ren und drei Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge zum Rechtsfol-

genausspruch Erfolg; zum Schuldspruch ist sie unbegründet nach § 349

Abs. 2 StPO.

Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklag-

ten berücksichtigt, „dass er bereits mehrfach strafrechtlich, wenn auch nicht

einschlägig, in Erscheinung getreten ist“ (UA S. 65). Diese Erwägungen sind

rechtsfehlerhaft. Der Angeklagte hat am 2. Juli 2007 sein 24. Lebensjahr voll-

endet. Unter diesen Umständen durften die Eintragungen im Erziehungsre-

gister nach § 63 Abs. 1, Abs. 4, § 51 Abs. 1 BZRG nicht mehr verwertet wer-

den. Der Senat kann trotz der – auch im Vergleich zur Höhe der verhängten

Strafen bei den Mitangeklagten – bei dem gegebenen Tatbild nicht übermä-

ßig hohen Strafe letztlich nicht ausschließen, dass bei einer nicht vorhande-

nen Vorbelastung der Angeklagte zu einer geringeren Strafe verurteilt wor-

den wäre.

Bei dem gegebenen Wertungsfehler bedarf es nicht der Aufhebung

von Feststellungen; das neue Tatgericht hat ihn als unbelastet bei Tatbege-

hung zu behandeln. Neue Feststellungen, die den bisherigen nicht wider-

sprechen, sind möglich. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch ge-

macht, bei dem erwachsenen Angeklagten die Sache an eine Schwurge-

richtskammer zurückzuverweisen (BGHSt 35, 267).

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