BGH Urteil vom 04.02.2009 – 2 StR 165/08
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
4. Februar 2009
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 30 Abs. 2
Für die Einordnung der gemäß § 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder
Vergehen kommt es auch in Fällen des Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung gemäß §
30 Abs. 2 StGB nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf die des Anzustiften-
den an (im Anschluss an BGHSt 6, 308).
BGH, Urt. vom 4. Februar 2009 - 2 StR 165/08 - Landgericht Frankfurt am Main
in der Strafsache
gegen
wegen Verabredung zum gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Betrug
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar
2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
der Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
die Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Prof. Dr. Schmitt,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 31. August 2007 wird mit der Maßgabe
verworfen, dass der Angeklagte schuldig ist, sich zur Anstiftung
zum gewerbsmäßigen Bandenbetrug bereit erklärt zu haben.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verabredung zum ge-
werbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen
zu je 70 € verurteilt.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-
letzung materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruch-
änderung; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der gesondert Verurteilte L. verfolgte gemeinsam mit unbekannt ge-
bliebenen Hintermännern in Asien den Plan, Spiele deutscher Fußballvereine
gezielt zu manipulieren, um seine Erfolgschancen beim Abschluss von Wetten
auf diese Spiele bei Buchmachern in Asien zu verbessern und sich hierdurch
eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu erschließen.
Zur Anwerbung von Spielern dieser Vereine, denen für ihre Beteiligung jeweils
vier- bis fünfstellige Geldbeträge pro Spiel angeboten wurden, bediente sich
L. neben dem gesondert Verfolgten A. auch des gesondert Verurteilten
G. , den er für diese Tätigkeit bezahlte (UA S. 47).
Im Auftrag L. s versuchte G. am 23. Februar 2006, die beiden Spie-
ler Ga. und Ak. des damaligen Regionalligisten S. K. für
eine Beteiligung am Tatplan zu gewinnen, die mit der Manipulation eines bevor-
stehenden Spiels ihres Vereins gegen den V. A. beginnen sollte. Für den
Fall, dass die Spieler auf dieses Ansinnen nicht eingehen sollten, sollte der An-
geklagte, der selbst Berufsfußballspieler ist und Ga. aus einer früheren ge-
meinsamen Zeit bei einem anderen Fußballverein kannte, mit diesem sprechen.
L. , G. und der Angeklagte versprachen sich davon, so das Vertrauen
Ga. s , der G. zuvor nicht kannte, eher gewinnen und ihn zu einer
Beteiligung am Tatplan bewegen zu können.
Als G. s Bemühungen trotz des Angebots einer Zahlung von je
3.000 € an jeden der beiden Spieler tatsächlich erfolglos blieben, führte er einen
Kontakt zwischen Ga. und dem Angeklagten über sein Mobiltelefon herbei.
Nach einem kurzen Gespräch, bei dem der Angeklagte nicht bereits auf den
Tatplan einging, verabredete er mit Ga. ein weiteres, längeres Telefonat am
gleichen Abend. Als der Angeklagte Ga. am Abend anrief, nahm dieser je-
doch den Anruf nicht an, weil ihm der Zusammenhang mit dem unlauteren An-
gebot G. s klar war. Auch weitere Kontaktversuche des Angeklagten in
den nächsten Tagen über Telefon oder SMS blieben erfolglos, weil Ga.
sich nicht bei ihm zurückmeldete. Der Angeklagte berichtete dies am 27. Feb-
ruar telefonisch L. und stellte diesem in Aussicht, Ga. bei einem für 3
Wochen darauf angesetzten Spiel seines eigenen Vereins gegen die S.
K. persönlich anzusprechen. Dazu kam es aber in der Folge nicht mehr,
nachdem L. und G. am 6. März 2006 festgenommen worden waren.
Der Angeklagte wusste um die Absicht L. s, die Spielweise der beiden
Spieler manipulativ zu beeinflussen und auf derart beeinflusste Spiele der
S. K. zu wetten. Nicht feststellen konnte das Landgericht, dass
der Angeklagte beabsichtigte, selbst ebenfalls auf ein solches Spiel zu wetten.
1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch wegen
II.
Verabredung zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug gemäß § 30 Abs. 2
Alt. 3 i. V. m. § 263 Abs. 5 StGB nicht. Denn eine Strafbarkeit nach dieser Tat-
bestandsalternative des § 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen ge-
tragene Einigung mehrerer Personen voraus, an der Verwirklichung eines be-
stimmten Verbrechens mittäterschaftlich, also nicht nur als Gehilfen, mitzuwir-
ken (BGH NStZ 1988, 406; 1993, 137, 138; NStZ-RR 2002, 74, 75; Fischer
StGB 56. Aufl. § 30 Rn. 12 m. w. Nachw.). Die rechtliche Bewertung des Land-
gerichts, nach der Vorstellung des Angeklagten habe die beabsichtigte Betrugs-
tat „unter seiner maßgeblichen Mitwirkung“ begangen werden sollen (UA S.
164), ist aber durch die Feststellungen nicht belegt, die konkrete Anhaltspunkte
für eine eigene Tatherrschaft des Angeklagten oder ein eigenes Interesse an
der Tatausführung nicht aufzeigen.
2. Der Angeklagte hatte bei dem Telefonat am 23. Februar 2006, das
erst zur Anbahnung eines späteren längeren Gesprächs mit Ga. dienen
sollte, nicht bereits zu dem Versuch einer Anstiftung zum gewerbsmäßigen
Bandenbetrug im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB unmittelbar angesetzt.
Ob dies für seine späteren Versuche einer Kontaktaufnahme mit Ga. anders
zu beurteilen ist, kann offenbleiben, weil die tatsächlichen Feststellungen des
Landgerichts jedenfalls die rechtliche Bewertung tragen, dass der Angeklagte
sich gegenüber L. bereit erklärt hatte, Ga. zu einem solchen Verbrechen
anzustiften (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB).
a) Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom Landgericht in
diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen zur Frage einer vorherigen
persönlichen Bekanntschaft des Angeklagten mit G. und zur Übergabe
eines Zettels mit einer Mobiltelefonnummer des Angeklagten von L. an G.
nicht widersprüchlich. Denn G. konnte den Angeklagten durchaus
bereits persönlich kennen gelernt haben, ohne dabei dessen Telefonnummer
erfahren zu haben; ohnehin kam es für das Bestehen einer Bandenabrede und
die Kenntnis des Angeklagten hiervon nicht darauf an, ob der Angeklagte neben
L. auch G. persönlich kannte oder – was nach den Feststellungen
jedenfalls der Fall war – nur von dessen Tatbeteiligung wusste, ohne ihn zu
kennen (vgl. BGHSt 50, 160, 164 f.).
b) Zwar hat das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt zu Recht
aufgezeigt hat, keine Feststellungen zum Vorliegen des Qualifikationsmerkmals
der Gewerbsmäßigkeit des beabsichtigten Bandenbetrugs gemäß § 263 Abs. 5
StGB beim Angeklagten selbst getroffen. Jedoch stellt das Fehlen solcher Fest-
stellungen den Schuldspruch wegen Sich-Bereiterklärens zur Anstiftung zum
gewerbsmäßigen Bandenbetrug nicht in Frage. Denn dass Ga. nach der
Vorstellung des Angeklagten an der Ausführung des Tatplans als Bandenmit-
glied in gewerbsmäßiger Weise hätte mitwirken sollen, wird durch die Feststel-
lungen des Landgerichts belegt. Für die rechtliche Einordnung der beabsichtig-
ten Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es aber nicht nur für die vollende-
te, sondern auch für die im Sinne des § 30 StGB in Aussicht genommene An-
stiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des Anzustif-
tenden an. Fehlt dem Anstifter selbst das strafschärfende besondere persönli-
che Merkmal, das nach seiner Kenntnis bei der von ihm anzustiftenden Person
vorliegen würde, so führt dies nicht zum Entfallen der rechtlichen Bewertung der
Tat als Verbrechen. Rechtsfolge ist vielmehr die Bestrafung dessen, der sich
zur Anstiftung bereit erklärt hat, aus dem Strafrahmen des Grund- an Stelle
desjenigen des Qualifikationstatbestandes.
Von diesen durch BGHSt 6, 308, 309 ff. zu § 49a StGB a.F. entwickelten
Grundsätzen (vgl. auch BGHSt 4, 17, 18; 14, 353, 355 f.) abzurücken, besteht
auch für die Nachfolgeregelung des § 30 StGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 1
des 2. StrRG vom 4. Juli 1969 (BGBl. I 313) keine Veranlassung. Für sie spricht
vor allem auch der Wortlaut und der Strafgrund des § 30 StGB, der nicht ge-
fährliche Täter, sondern besonders gefährliche Taten erfassen soll (so auch
Hoyer in SK-StGB § 30 Rn. 21; Frister Strafrecht AT 3. Aufl. S. 414 f.; Je-
scheck/Weigend Lehrbuch des Strafrechts 5. Aufl. § 65 I 4; Stratenwerth/Kuhlen
Strafrecht AT I 5. Aufl. § 12 Rn. 173; i. E. ähnlich mit differenzierender Begrün-
dung Roxin in LK 11. Aufl. § 30 Rn. 40 ff.; ders. Strafrecht AT II § 28 Rn. 26 ff.;
zur Gegenauffassung vgl. u.a. Fischer aaO Rn. 5 f.; Cramer/Heine in Schön-
2, Joecks in MünchKomm-StGB § 30 Rn. 18, Zaczyk in NK-StGB 2. Aufl. § 30
Rn. 29; Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht AT Bd. 2, 7. Aufl. § 53 Rn. 29; Jakobs
Strafrecht AT 2. Aufl. 27. Abschn. Rn. 6 jew. m. w. Nachw.).
c) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO
steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Ange-
klagte sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.
3. Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch jedoch nicht. Denn
das Landgericht ist bereits ohne Heranziehung des vertypten Strafmilderungs-
grundes aus § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zur Anwendung des Strafrahmens für den
minder schweren Fall des § 263 Abs. 5 StGB gelangt und hat diesen gemäß
§ 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB nochmals gemildert, so dass sich ein Straf-
rahmen ergab, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Mo-
naten vorsah. Bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 1
StGB hätte das Landgericht stattdessen diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49
Abs. 1 StGB zu mildern gehabt und wäre so ebenfalls zu einem Strafrahmen
gelangt, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten,
daneben aber auch Geldstrafe vorgesehen hätte. Da das Landgericht aber oh-
nehin unter Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe gegen den An-
geklagten verhängt hat, hat sich der Rechtsfehler auf seine Strafzumessung
nicht ausgewirkt.
Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck
Cierniak Schmitt