BGH Beschluss vom 06.02.2009 – 1 StR 541/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 541/08

BESCHLUSS

vom

6. Februar 2009

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja __________________________

Gegen die Entscheidung des Revisionsgerichts über einen Befangenheitsantrag ist allein die - befristete - Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO statthaft.

BGH, Beschl. vom 6. Februar 2009 - 1 StR 541/08 - LG Stuttgart

in der Strafsache

gegen

wegen Mordes u.a.

hier: Antrag auf Nachholung des rechtlichen Gehörs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2009 beschlossen:

Die Anhörungsrüge des Verurteilten vom 7. Januar 2009 gegen

den Beschluss des Senats vom 18. November 2008 (Zurückwei-

sung eines Befangenheitsantrags) wird auf Kosten des Verurteil-

ten zurückgewiesen.

Gründe:

1. Der Senat hatte erneut über eine Revision des - damals - Angeklagten

zu entscheiden, nunmehr gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom

10. April 2008. Vier der zur Entscheidung berufenen Richter, die bereits an der

ersten Revisionsentscheidung mitgewirkt hatten, lehnte der Angeklagte mit An-

trägen vom 29. September 2008 wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dies

hat der Senat in der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 StPO mit Beschluss vom

18. November 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Der Senat hat dann in

der Besetzung mit den erfolglos abgelehnten Richtern die Revision des Ange-

klagten mit Beschluss vom 2. Dezember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO ver-

worfen. Diese Entscheidung wurde von der Geschäftsstelle am 8. Dezember

2008 versandt. Mit Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 7. Januar 2009, der am

8. Januar 2009 beim Bundesgerichtshof einging, erhob der Verurteilte gegen

die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch „Anhörungsrüge nach § 33a

StPO“.

2. Der Verurteilte erhebt der Sache nach die Anhörungsrüge gemäß

§ 356a StPO. Die anderweitige Bezeichnung steht dem nicht entgegen (§ 300

StPO).

Die Geltendmachung einer Gehörsverletzung ist statthaft (unten a).

Maßgeblich ist § 356a StPO (unten b). Danach wäre die Anhörungsrüge

- wohl - unzulässig (unten c). Den Verurteilten hierauf zu verweisen, verstieße

im vorliegenden Fall allerdings gegen den Grundsatz der Gewährleistung eines

fairen Verfahrens (unten d). Die Anhörungsrüge ist jedoch unbegründet (un-

ten e).

a) Gegen die Ablehnung eines Befangenheitsantrags im Revisionsver-

fahren kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend ge-

macht werden; dies ist statthaft. Der in § 305 Abs. 1 Satz 1 StPO und in § 28

Abs. 2 Satz 2 StPO (auch im Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs. 2 StPO

entscheiden „erkennende Richter“ i.S. von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO [vgl. Siolek

in Löwe/Rosenberg StPO, 26. Aufl. § 28 Rdn. 23]) verkörperte Rechtsgedanke,

dass der endgültigen Entscheidung eines erkennenden Richters vorausgehen-

de Entscheidungen zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen grundsätz-

lich nicht angefochten werden können, steht der Geltendmachung einer Ge-

hörsverletzung im Zwischenverfahren über einen Befangenheitsantrag vor einer

fachgerichtlich letztinstanzlichen Entscheidung nicht entgegen. Dies gebietet die

Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes. Denn andernfalls entstünde eine

Rechtsschutzlücke. Die behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren

der Richterablehnung könnte mit einer Anhörungsrüge gegen die spätere

Sachentscheidung nicht mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anfor-

derungen genügender Weise geltend gemacht werden (vgl. BVerfG, Beschl.

vom 23. Oktober 2007 - 1 BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300 - und dieser

Entscheidung folgend BAG, Beschl. vom 23. September 2008 - 6 AZN 84/08 -

Rdn. 5 [jeweils zu § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wonach die Anhörungsrüge ge-

gen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung nicht stattfindet];

BVerfG, Beschl. vom 12. Januar 2009 - 1 BvR 3113/08 - [zu § 321a Abs. 1 Satz

2 ZPO]; BFH, Beschl. vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - [zu § 133a FGO]).

b) Bei dem Vorbringen, der Senat habe bei seiner Entscheidung über die

Befangenheitsanträge vom 29. September 2009 den Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt, handelt es sich um eine Anhörungsrüge gemäß § 356a StPO.

Die mit dem Anhörungsrügegesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I

3220) mit Wirkung vom 1. Januar 2005 eingefügte Norm regelt die Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör im strafrechtlichen Revisionsverfahren

abschließend. Im Verhältnis zu § 33a StPO ist § 356a StPO für das Revisions-

verfahren die speziellere Vorschrift (Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg

StPO 26. Aufl. § 33a Rdn. 28). Zwar ist der Wortlaut der Bestimmung, in der

von einem Anhörungsverstoß „bei einer Revisionsentscheidung“ die Rede ist,

nicht völlig eindeutig. Schon nach dem Wortsinn ist die Reduzierung des An-

wendungsbereichs des § 356a StPO auf die Urteilsfindung (§ 349 Abs. 5 StPO)

und die Beschlussfassung (§ 349 Abs. 1 bis 4 StPO) aber nicht zwingend. Einer

Einschränkung steht jedoch vor allem Sinn und Zweck der Befristung der Anhö-

rungsrüge gemäß § 356a Satz 2 StPO (eine Woche nach Kenntniserlangung

vom Gehörsverstoß) entgegen. Damit sollte im Interesse der Rechtssicherheit

und des Rechtsfriedens eine unbefristete Gefährdung der Rechtskraft der Revi-

sionsentscheidung durch Anträge des Angeklagten oder Nebenklägers ausge-

schlossen werden (vgl. BRDrucks. 663/04 S. 43; BTDrucks. 15/3706 S. 18). Die

Zulassung einer zeitlich nicht begrenzten Rüge der Verletzung des rechtlichen

Gehörs bei einer vorangegangenen Entscheidung über einen Befangenheitsan-

trag gegen die erkennenden Richter ist damit nicht vereinbar. Über ein entspre-

chendes Vorbringen muss zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes bald,

grundsätzlich vor der endgültigen Revisionsentscheidung befunden werden. Mit

einer nach der abschließenden Sachentscheidung erhobenen Rüge - sei es

gegen die Entscheidung über den Befangenheitsantrag oder gegen die Endent-

scheidung - kann eine behauptete Gehörsverletzung im Zwischenverfahren der

Richterablehnung kaum mehr in geeigneter, den verfassungsrechtlichen Anfor-

derungen genügender Weise (vgl. BVerfG, Beschl. vom 23. Oktober 2007 - 1

BvR 782/07; BVerfGE 119, 292, 300) geltend gemacht werden. Wie den Kon-

sequenzen eines bei der Entscheidung über den Befangenheitsantrag aus-

schlaggebenden Gehörsverstoßes nach der endgültigen Revisionsentscheidung

auf fachgerichtlicher Ebene Rechnung getragen werden könnte - über den Be-

fangenheitsantrag befindet ein anderes Richterkollegium als über die in Rechts-

kraft erwachsende endgültige Entscheidung -, kann hier dahinstehen (dies lässt

auch - für eine vergleichbare Situation - der Bundesfinanzhof in seinem Be-

schluss vom 4. Mai 2006 - VI S 5/06 - Rdn. 11 offen).

c) Die Anhörungsrüge nach § 356a StPO ist binnen einer Woche nach

Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs - hier also nach Empfang

der Entscheidung über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags - zu erhe-

ben (Satz 2). Der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen

(Satz 3) und zwar innerhalb der Wochenfrist (vgl. Kuckein in Karlsruher Kom-

mentar zur StPO, 6. Aufl. § 356a StPO Rdn. 11 m.w.N.). Mangels Einhaltung

der Frist und schon mangels Glaubhaftmachung vom Zeitpunkt der Kenntniser-

langung wäre die Anhörungsrüge des Verurteilten nach dem eingangs geschil-

derten Ablauf - wohl - unzulässig. Einer weiteren Klärung bedarf dies jedoch

nicht.

d) Denn in der besonderen Situation des vorliegenden Falls kann der

Verurteilte nicht auf die Unzulässigkeit der Anhörungsrüge verwiesen werden.

Dies verstieße gegen das Gebot der Gewährleistung eines fairen Verfahrens.

Die Frage, wie eine behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs bei der Ent-

scheidung über einen Befangenheitsantrag im Revisionsverfahren nach der

Schaffung des § 356a StPO anzubringen ist, war nicht geklärt; sie war nicht

einmal in der Diskussion.

Es kann deshalb dahinstehen, ob dem Verteilten im Hinblick auf den

- nunmehr erkannten - Rechtsirrtum seiner Verteidigerinnen gemäß § 44 Satz 1

StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Wo-

chenfrist des § 356a Satz 2 StPO hätte gewährt werden können. Dies ist zwar

im Grundsatz nicht ausgeschlossen. An die Voraussetzungen fehlenden Ver-

schuldens sind im Interesse der Rechtssicherheit bei § 356a StPO aber hohe

Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Beschl. vom 13. August 2008 - 1 StR

162/08 - Rdn. 17). Ein Verteidigerverschulden ist einem Angeklagten bei ver-

späteter Einlegung der Gehörsrüge gemäß § 356a StPO zuzurechnen (vgl. aaO

Rdn. 21 ff.).

e) Die Gehörsrüge ist jedoch unbegründet. Der Senat hat bei seiner Ent-

scheidung über den Befangenheitsantrag des Verurteilten keine Tatsachen

oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört

wurde. Sein Vorbringen wurde vom Senat umfassend zur Kenntnis genommen

und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt.

Der - von der Verteidigung zitierte - Beschluss des Bundesverfassungs-

gerichts vom 24. Februar 2006 - 2 BvR 836/04 - betrifft den Anwendungsbe-

reich des § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Der Senat hat den Befangenheitsantrag

nicht als unzulässig, sondern in der Besetzung gemäß § 27 Abs. 1 StPO als

unbegründet zurückgewiesen.

Hebenstreit Graf Jäger

Schäfer Sander