BGH Urteil vom 11.02.2009 – 2 StR 528/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

11. Februar 2009

in der Strafsache

gegen

2 StR 528/08

1.

2.

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

Dr. Appl,

Cierniak,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin des Angeklagten R. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten N. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Aachen vom 20. Mai 2008

a) in den Fällen II 8 bis 14 der Urteilsgründe und

b) in den Gesamtstrafenaussprüchen

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten R. unter Freisprechung im Üb-

rigen wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln tateinheitlich mit Bestechlichkeit in fünf

Fällen, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen uner-

laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich mit

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verur-

teilt.

2

Den Angeklagten N. hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge unter Mitführung eines Gegenstandes, der

seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, zu ei-

ner Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.

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Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft mit der

Sachrüge. Trotz des umfassenden Aufhebungsantrages werden von ihr ersicht-

lich weder die Teilfreisprüche noch die Schuldsprüche in den Fällen II 1-7 der

Urteilsgründe angefochten. Auch die Einzelstrafaussprüche in diesen Fällen

werden nicht beanstandet, so dass insoweit von einer wirksamen Rechtsmittel-

beschränkung auf die Fälle II 8-14 der Urteilsgründe und die Gesamtstrafen-

aussprüche auszugehen ist.

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Die Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg.

I.

Das Landgericht hat hinsichtlich der Fälle II 8-14 der Urteilsgründe im

Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte R. bezog von dem gesondert Verfolgten K. Amfe-

tamin zum Eigenverbrauch. Als er bei K. seine Schulden nicht zurückzahlen

konnte, schlug dieser ihm vor, für ihn Drogenkurierfahrten durchzuführen.

R. sollte Amfetamin aus den Niederlanden nach Deutschland einführen,

wobei ihm jeweils ein Teil seiner Schulden erlassen werden sollte. Er sollte das

Rauschgift bei dem Angeklagten N. , den er bereits kannte, deponieren

und später den Abnehmern übergeben. N. wurde für seine Depothaltertä-

tigkeit dadurch entlohnt, dass ihm die Miete in Höhe von monatlich 600 € für

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seine Wohnung bezahlt wurde. Ab September 2007 führte R. insgesamt

sieben Einfuhrfahrten durch.

In vier Fällen brachte R. jeweils in einem roten mittelgroßen

Rucksack mindestens 10 kg Amfetamin von den Niederlanden nach Deutsch-

land, die er N. übergab, der den Rucksack in seiner Wohnung aufbewahr-

te bis ihn R. abholte und den Abnehmern übergab.

Bei einer fünften Kurierfahrt brachte R. drei mit Amfetamin gefüll-

te Farbeimer, die insgesamt mindestens 30 kg enthielten, aus den Niederlan-

den nach Deutschland und deponierte diese zunächst in seiner Wohnung.

Bei einer sechsten Fahrt transportierte er eine mit Amfetamin gefüllte

Sporttasche, die 20 kg Amfetamin fasste, von den Niederlanden zu einem Ab-

nehmer in Deutschland.

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Am 18. Januar 2008 wurden R. in den Niederlanden zwei Reise-

taschen mit einem Inhalt von 45,9 kg Amfetamin brutto in den Kofferraum ge-

stellt, die er nach Deutschland verbrachte. Dort traf er sich mit N. , der

erklärte, diese Reisetaschen nicht bei sich unterbringen zu können. Er nahm

jedoch 700 g Amfetamin an sich, um diese gewinnbringend zu verkaufen.

R. lagerte die große Menge in seiner Wohnung, wo sie bei einer polizeili-

chen Durchsuchung sichergestellt wurde. Eine Untersuchung des Amfetamins

ergab einen Wirkstoffgehalt von 5,8 %.

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R. ermöglichte die Festnahme des Mitangeklagten N. , in

dessen Zimmer neben den ca. 700 g Amfetamin 106 Ecstasy-Tabletten und ein

Schlagring sichergestellt wurden.

II.

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1. Die Schuldsprüche in den Fällen II 8-14 der Urteilsgründe halten recht-

licher Nachprüfung nicht stand.

Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drängten

zur Erörterung des Vorliegens einer Bande.

Eine Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen

voraus, die sich - durch ausdrückliche oder stillschweigende Abrede - mit dem

ernsthaften Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere

selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen. Ein Tätig-

werden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" oder eine Bandenstruktur

sind nicht erforderlich; der Annahme einer Bande steht auch nicht entgegen,

wenn ihre Mitglieder eigene Interessen verfolgen (BGHSt 46, 321, 329 f.; vgl.

auch Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 30 Rdn. 7 ff. m.w.N.). Mitglied einer

Bande kann auch sein, wem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen,

die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (BGHSt 47,

214). Für das Bestehen einer entsprechenden Bandenabrede liegen hier hinrei-

chende Anhaltspunkte vor. K. und R. waren sich einig, dass Drogenku-

rierfahrten, also mehrere, durchgeführt werden sollten. N. sollte dauerhaft

die Miete bezahlt werden, was ebenfalls auf eine Mehrzahl von Taten hindeutet.

Aus den tatsächlich erfolgten Taten kann auch ein Rückschluss auf die innere

Tatseite gezogen werden.

Die bisherigen Feststellungen, auch zur Art und Weise der einzelnen

Tatausführungen, drängten die Prüfung einer Bande auf.

2. Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen der Staatsanwaltschaft und

als Hinweise für den neuen Tatrichter merkt der Senat an:

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a) Hinsichtlich Fall II 14 der Urteilsgründe wird zu prüfen sein, ob sich der

Angeklagte N. bezüglich des die 700 g übersteigenden Amfetamins in

irgendeiner Weise als Gehilfe betätigt hat, gegebenenfalls im Rahmen einer

Bandenabrede. Die Tatbestände des bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge und der Beihilfe zum (bandenmäßigen)

unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wür-

den dann in Tateinheit stehen.

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b) Die auf der Grundlage des glaubhaften Geständnisses des Angeklag-

ten R. geschätzten Mengenangaben durften zugrundegelegt werden.

Eine nähere Beschreibung der Transportmittel war ersichtlich nicht möglich.

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c) Wenn auch den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit noch hinreichend

entnommen werden kann, dass die Strafkammer in allen Fällen von einem

Wirkstoffgehalt von 5,8 % ausgegangen ist, so empfiehlt es sich doch, dies

ausdrücklich im Urteil mitzuteilen und näher zu begründen.

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d) Nicht unbedenklich ist die jeweilige Gesamtstrafenbildung, deren Be-

gründung sich in floskelhaften Wendungen erschöpft. Erforderlich sind gesamt-

strafenspezifische Erwägungen, die verdeutlichen, weshalb die

jeweilige

Einsatzstrafe nur maßvoll erhöht wurde.

Rissing-van Saan

Rothfuß

Fischer

Appl

RiBGH Cierniak ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift gehindert. Rissing-van Saan