BGH Beschluss vom 11.02.2009 – 5 StR 11/09

5. Strafsenat

5 StR 11/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 11. Februar 2009 in der Strafsache gegen

wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 18. August 2008 gemäß § 349

Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in vier Fällen,

wegen versuchten Betruges und wegen (veruntreuender) Unterschlagung in

drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und vier Monaten

(nicht maßgeblich: Urteilsgründe sechs Jahre) verurteilt. Die Revision des

Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte stellte dem ehemaligen Mitangeklagten S.

die erforderlichen Mittel zur Verfügung, um am 23. Juni 2005 die in Bochum

ansässige H. GmbH zu übernehmen. S. agierte nahezu

ohne wirtschaftliche Erfahrung oder Geschäftswissen als Strohmannge-

schäftsführer für den Angeklagten.

b) Nach Planung und auf Weisung des Angeklagten schloss S.

am 30. Juni und 27. Juli 2005 mit Mineralölvertriebsfirmen Verträge

über die Nutzung von Tankkarten, die nach intensivem Einsatz ohne beab-

sichtigten Ausgleich der kreditierten Forderungen bei diesen Unternehmen

zu Schäden in Höhe von 15.500 und 36.000 Euro führten. Der Angeklagte ist

hierfür wegen zweier gewerbsmäßig begangener Betrugstaten zu Freiheits-

strafen von einem Jahr und drei Monaten und zwei Jahren und drei Monaten

verurteilt worden (Fälle 1 und 8).

c) Am 7. und 8. Juli 2005 veranlasste der Angeklagte den S.

zum Abschluss von Kfz-Leasingverträgen (VW Multivan und Mercedes Benz

220 CDI) und ließ die auf die H. GmbH zugelassenen Fahrzeuge

anschließend verwerten (Fälle 2 und 3). Das Landgericht erkannte hierfür

wegen gewerbsmäßigen Betruges im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei

Jahren und drei Monaten und im Fall 3 (angenommener Wert des Pkw knapp

26.000 Euro) unter weiterer Anwendung von § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB auf

eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten.

d) Vorgänger des S. hatten für die GmbH drei Pkw geleast

(BMW X5, Audi A6, VW Touareg), die der Angeklagte unter der Geschäfts-

führung des S. am 9. und 13. Juli 2005 in die Ukraine ausführen und

verwerten ließ. Hierfür ist der Angeklagte wegen veruntreuender Unterschla-

gung zu Freiheitsstrafen von zwei Jahren und acht Monaten und zweimal

drei Jahren verurteilt worden (Fälle 4, 6 und 7).

e) Auf Weisung des Angeklagten beantragte S. am 12. Ju-

li 2005 für die GmbH den Abschluss eines Leasingvertrages über eine

59.000 Euro teure Computeranlage, die ohne Zahlung unbefugt verwertet

werden sollte. Zu einem Vertragsschluss kam es indes nicht. Der Angeklagte

wurde hierfür wegen versuchten gewerbsmäßigen Betruges zu einer Frei-

heitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt (Fall 5).

2. Die an BGHSt 52, 78 ff. ausgerichtete Verfahrensrüge versagt.

Zwar hat das Landgericht nicht beweiswürdigend erwogen, dass der ehema-

lige Mitangeklagte und im weiteren Verfahren gegen den Angeklagten als

Belastungszeuge vernommene S. in der Hauptverhandlung gestän-

dig gewesen ist, nachdem ihm eine Strafobergrenze – Gesamtfreiheitsstrafe

von zwei Jahren – in Aussicht gestellt worden war. Die Rüge ist jedoch we-

gen unvollständigen Vortrags schon unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Revision hat nicht vorgetragen, dass S. bereits in seiner

polizeilichen Beschuldigtenvernehmung am 21. März 2007 (Sachakte Bd. 15

Bl. 14 – 20) umfangreiche Angaben zur Sache gemacht hat, die in der An-

klageschrift dahingehend gewürdigt worden sind, dass „Ross und Reiter ge-

nannt“ worden seien (Sachakte Bd. 17 Bl. 56), und dass sich dieser Beschul-

digte bereit erklärt hat, „weitere sachdienliche Angaben zu machen“ (Sachak-

te Bd. 15 Bl. 20). Hinzu tritt, dass sich S. bereits am ersten Verhand-

lungstag ohne jegliche Einschränkung zur Sachaussage bereit erklärt hat,

das Landgericht die Einlassung dieses Angeklagten aber nicht entgegen ge-

nommen hat (Protokollband S. 2). Die Kenntnis dieser Umstände wäre für

das Revisionsgericht indes von Nöten gewesen, da sie geeignet gewesen

sind, die aus der besonderen Aussagemotivation – Geständnis nach Be-

kanntgabe einer als hinnehmbar erscheinenden Strafobergrenze – erwach-

sende Gefahr einer Falschbelastung (vgl. BGHSt 52, 78, 83) derart zu relati-

vieren, dass die Vereinbarung im Rahmen der Beweiswürdigung nicht uner-

lässlich zu erwähnen war.

3. Die Sachrüge ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld-

spruch richtet. Der Senat entnimmt dem Zusammenhang der Urteilsgründe

eine jeweilige Steuerung des auf Betrug (Fälle 1 bis 3, 5 und 8) und verun-

treuende Unterschlagung (Fälle 4, 6 und 7) ausgerichteten Tatgeschehens

durch den Angeklagten.

Die von der H. GmbH geleasten drei Pkw (Fälle 4, 6 und 7)

waren auch dem Angeklagten anvertraut im Sinn des § 246 Abs. 2 StGB (vgl.

BGHR StGB § 28 Abs. 2 Merkmal 2). Die Leasingverträge begründeten

– nicht anders als Mietverträge (BGHSt 9, 90) oder Sicherungsübereignun-

gen (BGH wistra 2007, 18, 21) – besondere, auf den Erhalt und die Rückfüh-

rung des Eigentums ausgerichtete Verhaltenspflichten des Leasingnehmers

(vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29; Fischer, StGB

56. Aufl. § 246 Rdn. 16). Diese sind auf den Angeklagten übergegangen,

nachdem er die H. GmbH faktisch erworben und geführt hatte

(vgl. BGHR GmbH-Gesetz § 64 Abs. 1 Antragspflicht 3; BGHR StGB § 266

Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 25; BGH NJW 2008, 2451).

4. Indes hält der Strafausspruch der sachlichrechtlichen Überprüfung

nicht stand.

a) Im Fall 3 hat das Landgericht einen Vermögensverlust großen Aus-

maßes gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB (bei nur knapp 26.000 Euro) bejaht

und dabei übersehen, dass diese Grenze erst ab 50.000 Euro erreicht wird

(BGHSt 48, 360).

b) Die Bestimmung der Strafen in den Unterschlagungsfällen (4, 6 und

7) widerspricht den bei den Kfz-Betrugsfällen (2 und 3) angewandten Maß-

stäben. Es liegt auf der Hand, dass der Angeklagte hierdurch benachteiligt

worden ist.

In den Betrugsfällen hat das Landgericht die Strafe zu Recht dem Re-

gelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB, mithin aus einem Strafrahmen von

sechs Monaten bis zehn Jahren entnommen und bei einem angenommenen

Schaden von rund 45.000 Euro im Fall 2 auf eine Freiheitsstrafe von zwei

Jahren und drei Monaten erkannt. In den Unterschlagungsfällen hatte das

Landgericht indes von dem weitaus milderen Strafrahmen des § 246 Abs. 2

StGB auszugehen, der von Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von fünf

Jahren reicht. Bei der vom Landgericht ersichtlich als wesentlicher Strafzu-

messungsfaktor herangezogenen Schadenshöhe ist im Vergleich der Fälle 2

(Schaden 45.000 Euro; Strafe zwei Jahre und drei Monate) und 4 (Schaden

23.000 Euro; Strafe zwei Jahre und acht Monate) die Festsetzung der höhe-

ren Strafe aus dem weitaus geringeren Strafrahmen bei dem nur mit einer

Geldstrafe vorbestraften Angeklagten ohne jede weitere Begründung nicht

nachvollziehbar. Das Gleiche hat für die ebenfalls dem milderen Strafrahmen

entnommenen Strafen in den Fällen 6 und 7 (je drei Jahre Freiheitsstrafe bei

53.000 Euro und 60.000 Euro Schaden) zu gelten.

c) Darüber hinaus besorgt der Senat, dass das Landgericht in den Un-

terschlagungsfällen (4, 6 und 7) von einem zu großen Schadensumfang aus-

gegangen ist. Aus den Urteilsgründen ergibt sich lediglich, dass Vertreter der

Leasinggesellschaften die angenommenen Schadenssummen bekundet hät-

ten. Daraus wird indes nicht deutlich, dass das Landgericht von den maßgeb-

lichen Wiederbeschaffungswerten der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unter-

schlagungshandlungen ausgegangen ist und nicht – zum Nachteil des Ange-

klagten – auch auf rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in

Form eines Zinsausfallschadens abgestellt hat (vgl. BGH wistra 2007, 18,

21).

5. Angesichts der insgesamt nicht übermäßig sorgfältigen Fassung

des Urteils, namentlich zur Strafzumessung, gibt der Senat dem neuen Tat-

gericht Gelegenheit, sämtliche Strafen neu und im Verhältnis zueinander wi-

derspruchsfrei zu bestimmen. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es

dabei nicht. Die fehlenden Feststellungen zu den Wiederbeschaffungswerten

der Fahrzeuge in den Unterschlagungsfällen werden zu ergänzen sein. Im

Übrigen sind neue Feststellungen nur zulässig, wenn sie den nunmehr be-

standskräftigen nicht widersprechen. Bei der Bildung der neuen Gesamtstra-

fe wird auf das mittlerweile rechtskräftig gewordene Urteil des Landgerichts

Berlin vom 11. April 2008 und den Strafbefehl des Amtsgerichts Tiergarten in

Berlin vom 26. Juli 2005 Bedacht zu nehmen sein.

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