BGH Beschluss vom 17.02.2009 – 1 StR 691/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

17. Februar 2009

1 StR 691/08

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

Veröffentlichung:

StPO § 168c Abs. 1, Abs. 5 Satz 1

Der Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m.

Abs. 1 StPO führt nicht zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich eines Mitbe-

schuldigten.

BGH, Beschl. vom 17. Februar 2009 - 1 StR 691/08 - LG Nürnberg-Fürth

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Februar 2009 beschlos-

sen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Nürnberg-Fürth vom 26. Mai 2008 wird als unbegründet verwor-

fen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrecht-

fertigung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler

ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra-

gen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 33 Fällen, davon in

22 Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge, wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit

Körperverletzung sowie wegen Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von elf Jahren verurteilt. Zudem hat es ge-

gen ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 100.000 Euro angeordnet. Mit

seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen

Rechts. Das Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des General-

bundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, mit der die Revision

eine zum Nachteil des Angeklagten vorgenommene Verwertung der Zeugen-

aussage des Ermittlungsrichters beim Amtsgericht Nürnberg S. über

eine ermittlungsrichterliche Vernehmung des Mitangeklagten H. als unzu-

lässig beanstandet.

1. Die Revision trägt hierzu folgenden Verfahrensablauf vor:

Der nicht revidierende Mitangeklagte H. (im Folgenden: der Mitan-

geklagte) sei am 7. Februar 2007 anlässlich eines Rauschgifttransports von

Holland nach Deutschland auf der Autobahn Frankfurt-Würzburg von der Polizei

kontrolliert und vorläufig festgenommen worden. Am 8. Februar 2007 sei er

dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Aschaffenburg vorgeführt worden.

Nach einer Belehrung gemäß § 136 StPO und § 163 StPO habe der Mitange-

klagte Angaben zu seiner Person gemacht und die Hinzuziehung eines Vertei-

digers gefordert. Erst nach dessen Erscheinen habe der Mitangeklagte Anga-

ben zur Sache gemacht. Mit Beschluss vom selben Tag habe das Amtsgericht

den erschienen Verteidiger zum Pflichtverteidiger bestellt; zudem sei der gegen

den Mitangeklagten ergangene Haftbefehl gegen Auflagen außer Vollzug ge-

setzt worden. In der Folgezeit habe die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth das

Strafverfahren übernommen. Auf deren Antrag hin sei am 5. Juni 2007 durch

das Amtsgericht Nürnberg gegen den Mitangeklagten ein neuer Haftbefehl er-

lassen worden. Am 27. Juni 2007 sei der Mitangeklagte wieder festgenommen

und am Folgetag dem Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Nürnberg S.

vorgeführt worden. Dort sei er erneut belehrt worden, insbesondere auch über

sein Recht, einen Verteidiger zu konsultieren. Anschließend habe der Mitange-

klagte ein Geständnis abgelegt, mit dem er den Angeklagten erheblich belastet

habe. Der damalige Pflichtverteidiger des Mitangeklagten sei bei dieser Ver-

nehmung nicht anwesend gewesen, weil er entgegen § 168c Abs. 5 Satz 1

StPO nicht von dem Vernehmungstermin benachrichtigt worden sei.

Am ersten Hauptverhandlungstag hätten sich der Angeklagte und der

Mitangeklagte nicht zur Sache geäußert. Deshalb habe die Strafkammer den

Ermittlungsrichter beim Amtsgericht Nürnberg S. zu den Angaben des

Mitangeklagten bei dessen Vernehmung vom 28. Juni 2007 vernommen. Ge-

gen die Verwertung dieser Aussage hätten die Verteidiger des Angeklagten und

des Mitangeklagten rechtzeitig Widerspruch erhoben.

Am dritten Hauptverhandlungstag habe sich der Mitangeklagte geständig

zur Sache eingelassen. Sodann habe der Angeklagte auf seine - von denen des

Mitangeklagten abweichenden - Angaben bei der Polizei Bezug genommen und

erklärt, diese seien richtig gewesen. Die Widersprüche gegen die Verwertung

der Aussage des Ermittlungsrichters seien nicht zurückgenommen worden.

Die Strafkammer sei der Einlassung des Angeklagten nicht gefolgt. Sie

habe ihren Feststellungen vielmehr das Geständnis des Mitangeklagten

zugrunde gelegt. Dabei habe sie ihre Überzeugung von der Glaubhaftigkeit des

Geständnisses des Mitangeklagten, die sie unter anderem aus der Aussage-

konstanz geschlossen habe, auf die Aussage des Ermittlungsrichters zu der

Vernehmung des Mitangeklagten anlässlich der Haftbefehlseröffnung am 28.

Juni 2007 gestützt, wenngleich „nur ergänzend, nicht entscheidend“.

2. Die Revision ist der Auffassung, dass die Angaben des Zeugen S.

über die ermittlungsrichterliche Vernehmung des Mitangeklagten vom

Landgericht nicht hätten verwertet werden dürfen, auch nicht zum Nachteil des

Beschwerdeführers, weil der Verteidiger des Mitangeklagten entgegen § 168c

Abs. 1, Abs. 5 StPO vom Vernehmungstermin nicht benachrichtigt worden sei.

Auf dieses Verwertungsverbot, auf dessen Nichtbeachtung das Urteil beruhe,

könne sich auch der Beschwerdeführer berufen.

3. Die Verfahrensrüge ist unbegründet, denn die Verwertung der Aussa-

ge des Ermittlungsrichters zum Nachteil des Beschwerdeführers begegnet bei

dem von der Revision vorgetragenen Sachverhalt keinen rechtlichen Bedenken.

a) Die Revision weist zwar zu Recht darauf hin, dass gemäß § 168c

Abs. 5 Satz 1 StPO der Verteidiger eines Beschuldigten vor der Vernehmung

seines Mandanten von einem Vernehmungstermin zu benachrichtigen ist; nach

§ 168c Abs. 5 Satz 2 StPO unterbleibt die Benachrichtigung, wenn sie den Un-

tersuchungszweck gefährden würde. Ebenso trifft es zu, dass nach der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs in den Fällen, in denen diese Benachrichti-

gungspflicht verletzt worden ist, zugunsten des vernommenen Beschuldigten

ein Verwertungsverbot angenommen worden ist, wenn er der Verwertung sei-

ner Vernehmung widersprochen hat (vgl. BGH NStZ 1989, 282, 283; NStZ

2003, 671; Griesbaum in KK 6. Aufl. § 168c StPO Rdn. 22 m.w.N.).

Der Senat muss nicht entscheiden, ob in Fällen der vorliegenden Art die

unterbliebene Benachrichtigung des Verteidigers stets einen so schwer wiegen-

den Verfahrensverstoß darstellt, dass er die Annahme eines Beweisverwer-

tungsverbots zur Folge haben muss. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs besteht nämlich selbst bei einer unterbliebenen Beschuldig-

tenbelehrung - und damit einem Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO

i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO - ein Verwertungsverbot dann nicht, wenn

dem Beschuldigten seine Rechte bei Beginn seiner Vernehmung bekannt wa-

ren; denn in diesem Fall ist er nicht in dem gleichen Maße schutzbedürftig wie

ein Beschuldigter, der sein Schweigerecht nicht kannte (BGHSt 38, 214, 224).

Im vorliegenden Fall könnte es an einer solchen Schutzbedürftigkeit und

Schutzwürdigkeit des Mitangeklagten fehlen. Ihm war nämlich bei seiner zwei-

ten richterlichen Vernehmung vor dem Amtsgericht Nürnberg zweifelsfrei be-

kannt, dass er ein Recht auf Hinzuziehung eines Verteidigers zur Vernehmung

hatte. Über dieses Recht war er nicht nur bei Vernehmungsbeginn belehrt wor-

den, sondern kannte es bereits aufgrund einer entsprechenden Belehrung vor

seiner ersten richterlichen Vernehmung beim Amtsgericht Aschaffenburg. Dort

hatte er sogar auf der Benachrichtigung eines Verteidigers bestanden und erst

Angaben zur Sache gemacht, als der Verteidiger erschienen war.

b) Selbst wenn zu Gunsten des Mitangeklagten ein Verwertungsverbot

bestanden hat, vermag dies der Revision des Angeklagten nicht zum Erfolg zu

verhelfen, denn ein solches Verwertungsverbot erstreckt sich nicht auf Mitbe-

schuldigte.

aa) Ob sich ein Angeklagter auf einen Verfahrensfehler, der lediglich ei-

nen Mitangeklagten in eigenen Rechten verletzt hat, - hier den Verstoß gegen

die Benachrichtigungspflicht gemäß § 168c Abs. 5 StPO - berufen kann, wenn

das Verfahren gegen beide Angeklagte gemeinsam geführt wird und die verfah-

rensfehlerhaft erlangten Erkenntnisse auch zum Nachteil des nicht durch den

Verfahrensverstoß in seinen Rechten verletzten Angeklagten verwertet werden

sollen, ist allerdings bislang in Rechtsprechung und Lehre umstritten.

(1) Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob ein Verwertungsverbot

auch zugunsten von Mitbeschuldigten wirkt, entweder ausdrücklich offen gelas-

sen (BGHSt 38, 214, 228; 42, 15, 24) oder - jeweils nicht tragend - verneint. Der

3. Strafsenat hat in einem Urteil vom 10. August 1994, das die Verwertung von

Angaben eines Mitangeklagten zum Gegenstand hatte, der in der Schweiz ver-

nommen und, weil es die dortige Rechtsordnung damals nicht vorsah, nicht ü-

ber seine Beschuldigtenrechte im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ver-

nommen worden war, ausgeführt, dass die Regelung über die Beschuldigtenbe-

lehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ausschließlich den Schutz des jeweils

betroffenen Beschuldigten bezwecke und nicht den Interessen von Mitbeschul-

digten diene. Deren Rechtskreis werde von einem gegen andere Beschuldigte

gerichteten Verstoß gegen die Belehrungsvorschrift nach § 136 Abs. 1 Satz 2

StPO grundsätzlich nicht berührt. Insoweit müssten die zu § 55 StPO entwickel-

ten Rechtsgrundsätze entsprechende Anwendung finden (BGHR StPO § 136

Belehrung 5). Der 2. Strafsenat hat diese Rechtsprechung aufgegriffen und

ausgeführt, dass selbst das Unterbleiben einer Belehrung des einen Mitbe-

schuldigten die Verwertung seiner Angaben gegen einen anderen Mitbeschul-

digten nicht hindern würde (BGH wistra 2000, 311, 313). Ebenso hat sich der 5.

Strafsenat in einem Beschluss vom 5. Februar 2002 geäußert und geurteilt,

dass sich eine Angeklagte nicht auf eine unzulängliche Belehrung einer Mitan-

geklagten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO berufen könne, da ihre Rechte hier-

von nicht berührt würden (BGHSt 47, 233, 234).

(2) Im Schrifttum wird dagegen zum Teil die Auffassung vertreten, dass

eine Wirkungserstreckung von Beweisverwertungsverboten dann anzunehmen

sei, wenn der verbotene Beweis in einem gemeinsamen Verfahren zugleich ge-

gen den unmittelbar Betroffenen und den Mitbeschuldigten verwertet werden

soll oder wenn dem Schutzzweck der Beweiserhebungsnorm nur dann Genüge

getan werden kann, wenn die Verwertung auch für und gegen Dritte verboten

ist (Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. Einleitung Rdn. 57b m.w.N.). Nach dieser

Auffassung darf für die Frage der Verwertbarkeit nicht auf den „Rechtskreis“

des Beschuldigten abgestellt werden, dessen Rechte im Ermittlungsverfahren

verletzt worden sind. Dies wird zum einen damit begründet, dass der „Rechts-

kreis“ des Betroffenen in den Fällen, in denen es um Verstöße gegen wesentli-

che prozessuale Vorschriften geht, die grundlegende Bedeutung für ein rechts-

staatliches Verfahren besitzen - etwa die Belehrung nach § 136 StPO - keine

Rolle spiele. Deshalb müsse ein Verwertungsverbot aus Gründen des fairen

Verfahrens nicht nur für den von dem Verfahrensverstoß unmittelbar betroffe-

nen Beschuldigten, sondern auch für den nur mittelbar betroffenen Mitbeschul-

digten gelten (Dencker StV 1995, 232 ff.). Zum anderen wird gegen die Anwen-

dung des „Rechtskreisgedankens“ angeführt, dieser könne zur Folge haben,

dass in einem Urteil im Sinne einer „gespaltenen Beweiswürdigung“ dieselbe

Aussage zu Gunsten oder zu Lasten des einen Angeklagten verwertet und be-

züglich des anderen Angeklagten nicht verwertet werde. Selbst wenn eine „ge-

spaltene Beweiswürdigung“ dadurch ausgeschlossen würde, dass die Verwert-

barkeit der verfahrensfehlerhaft erlangten Beweismittel allein davon abhängig

gemacht werde, ob der von dem Verstoß betroffene Beschuldigte der Verwer-

tung widerspricht, wäre das nach dieser Auffassung „nicht erträglich“. Denn der

Inhaber des Widerspruchsrechts hätte es dann allein in der Hand, seinem Mit-

beschuldigten entlastende Tatsachen zu entziehen. Eine „gespaltene Beweis-

würdigung“ solle daher unabhängig von der Frage des „Rechtskreises“ in einem

rechtsstaatlichen Strafverfahren dadurch vermieden werden, dass jedem Ange-

klagten ein eigenes Recht eingeräumt werde, einer gegen sich gerichteten

Verwertung rechtsfehlerhaft zustande gekommener Beweismittel zu widerspre-

chen (vgl. Hamm NJW 1996, 2185, 2189).

(3) Dem wird entgegengehalten, dass diese Lösung im Hinblick auf den

Grundsatz der einheitlichen Tatsachenfeststellung nicht nur zu erheblichen

praktischen Schwierigkeiten, sondern ebenfalls zu einer „gespaltenen Tatsa-

chenfeststellung“ führen könne, nämlich dann, wenn der von dem Verfahrens-

verstoß unmittelbar betroffene Angeklagte der Verwertung nicht widerspricht,

weil das Beweisergebnis für ihn günstig ist (vgl. Nack StraFo 1998, 366, 373).

bb) Der Senat folgt der Auffassung, die trotz Verstoßes gegen die Be-

nachrichtigungspflicht aus § 168c Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 StPO die Verwer-

tung einer Beschuldigtenvernehmung zu Gunsten und zu Lasten von Mitange-

klagten für zulässig hält.

(1) Die Norm des § 168c Abs. 5 StPO dient allein dem Schutz des ver-

nommenen Beschuldigten. Sie soll verhindern, dass im Ermittlungsverfahren

unter Verletzung des Anspruchs des Beschuldigten auf rechtliches Gehör

(Art. 103 Abs. 1 GG) ein für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens mögli-

cherweise entscheidendes Beweisergebnis herbeigeführt werden kann, ohne

dass der vernommene Beschuldigte und sein Verteidiger Gelegenheit hatten,

hierauf Einfluss zu nehmen (BGHSt 26, 332, 334). Dagegen dient die Benach-

richtigungspflicht nicht den Interessen von Mitbeschuldigten. Aus diesem Grund

ist bei der richterlichen Vernehmung des Beschuldigten lediglich dessen Vertei-

diger gemäß § 168c Abs. 1 StPO die Anwesenheit gestattet, Mitbeschuldigte

oder deren Verteidiger haben dagegen kein Anwesenheitsrecht (BGHSt 42,

391, 393). Hätte der Gesetzgeber auch einem Mitbeschuldigten die Möglichkeit

einer Einflussnahme auf den Ablauf der Beschuldigtenvernehmung geben wol-

len, hätte er für die Verteidiger von Mitbeschuldigten, wie bei richterlichen Zeu-

genvernehmungen gemäß § 168c Abs. 2 StPO, ein Anwesenheitsrecht nor-

miert. Dies hat er indes nicht getan; vielmehr hat er ausdrücklich zwischen Be-

schuldigtenvernehmungen (§ 168c Abs. 1 StPO) einerseits und der Verneh-

mung von Zeugen und Sachverständigen (§ 168c Abs. 2 StPO) andererseits

differenziert.

(2) Die Sachlage bei einem Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht

aus § 168c Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 StPO entspricht auch nicht derjenigen bei ei-

nem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO, bei dem aus übergeordneten

Gründen zum Schutz der Familie des Angeklagten einem verwandten Zeugen

ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht gewährt wird (BGHSt 11, 213,

216) und das dergestalt mit dem Rechtskreis des Angeklagten verbunden ist,

dass es sich bei untrennbaren strafrechtlichen Vorwürfen nicht zu Ungunsten

eines Mitangeklagten einschränken lässt (BGHSt 7, 194, 196). Auch mit den

Zeugnisverweigerungsrechten nach den §§ 53, 53a StPO werden andere

Schutzzwecke verfolgt. Im Zentrum steht hier der Vernehmungsgegenstand.

Entscheidend ist, ob es sich um Erkenntnisse handelt, die dem Zeugen in sei-

ner beruflichen Eigenschaft anvertraut oder bekannt geworden sind, was für ein

und denselben Vernehmungsgegenstand aber nur einheitlich beurteilt werden

kann. Wegen der prozessualen Bedeutung der berufsbezogenen Zeugnisver-

weigerungsrechte in Bezug auf das Geheimhaltungsinteresse und den Schutz

des Vertrauensverhältnisses zwischen der Vertrauensperson und demjenigen,

der das Vertrauen in Anspruch nimmt, können Verstöße gegen die §§ 53, 53a

StPO ohne Rücksicht darauf gerügt werden, ob der Beschwerdeführer selbst zu

den durch das Zeugnisverweigerungsrecht unmittelbar geschützten Personen

gehört oder nicht (BGHSt 38, 148, 153).

Demgegenüber fehlt es bei der Benachrichtigungspflicht nach § 168c

Abs. 5 Satz 1 StPO an einer entsprechenden Interessenlage, die es gebieten

würde, Mitbeschuldigte, die in Bezug auf ihre eigene Person nicht von einem

Verstoß gegen die Benachrichtigungspflicht betroffen sind, durch die Annahme

eines Verwertungsverbots zu schützen. Anders als bei den Zeugnisverweige-

rungsrechten aus § 52 StPO oder den §§ 53, 53a StPO ist hier kein Vertrau-

ensverhältnis betroffen, das aufgrund der diesem zugrunde liegenden Bezie-

hungen von grundlegender prozessualer Bedeutung und damit besonders

schützenswert wäre. Dies ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass der von

dem Verfahrensverstoß betroffene Angeklagte über die Verwertbarkeit der er-

langten Erkenntnisse mit seinem Widerspruch disponieren kann, um auf diese

Weise seiner Entlastung dienende Umstände oder Belege für seine Einlassung

in die Hauptverhandlung einzuführen. Entscheidet er sich gegen einen Wider-

spruch, dann realisiert sich darin für den von dem Verfahrensverstoß nicht be-

troffenen Mitangeklagten lediglich das Risiko, das jeder Straftäter tragen muss,

der gemeinsam mit anderen eine Straftat begeht. Er muss damit rechnen, dass

das Prozessverhalten Mitbeschuldigter zu seiner Überführung verwendet wird

(vgl. Nack in KK 6. Aufl. § 100d Rdn. 43). Ein besonderes schützenswertes Ver-

trauensverhältnis lässt sich aus dieser Situation somit weder für den einen noch

für den anderen Angeklagten ableiten.

(3) Auch mit dem Argument der Gefahr einer „gespaltenen Tatsachen-

feststellung“ ließe sich eine Ausdehnung des Beweisverwertungsverbots auf-

grund eines Verstoßes gegen die Benachrichtigungspflicht des § 168c Abs. 1,

Abs. 5 StPO auf Mitbeschuldigte nicht rechtfertigen; denn diese Gefahr würde

dadurch im Hinblick auf die Dispositionsbefugnis jedes Angeklagten über die

Geltendmachung des Verwertungsverbotes nicht entfallen.

cc) Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass das Landgericht

die Zeugenaussage des Ermittlungsrichters S. trotz der rechtsfehlerhaft

unterlassenen vorherigen Benachrichtigung des Verteidigers des Mitangeklag-

ten H. gegen den Angeklagten verwerten durfte. Sein Widerspruch geht

ins Leere, weil seine prozessualen Rechte nicht verletzt wurden. Es wäre ledig-

lich ein für den Angeklagten günstiger Rechtsreflex gewesen, wenn der Mitan-

geklagte in Anwesenheit seines vorher ordnungsgemäß benachrichtigten

Pflichtverteidigers beim Ermittlungsrichter die Aussage verweigert und den An-

geklagten nicht belastet hätte. Verstöße gegen Bestimmungen, die ausschließ-

lich dem Schutz anderer Personen dienen, kann der Angeklagte auch mit seiner

Revision nicht erfolgreich rügen.

Nack Kolz Hebenstreit

Elf Jäger