BGH Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 264/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 264/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

BGB §§ 117, 781; GmbHG §§ 42 a Abs. 2, 31, 73 Abs. 1

Verkündet am: 2. März 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Wählen die Vertragsparteien eine bestimmte zivilrechtliche Rechtsgestaltung lediglich aus steuer- lichen Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen, weil die steu- erliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsgeschäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des Scheingeschäfts.

b) Die Feststellung des Jahresabschlusses hat - nicht anders als bei der Personengesellschaft (vgl. dazu: BGHZ 132, 263, 266) - auch bei der GmbH die Bedeutung einer Verbindlicherklärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft und auch untereinander. Typi- scher Inhalt einer solchen korporativen Abrede ist auch der Ausschluss bekannter oder mindes- tens für möglich gehaltener Einwendungen gegenüber bilanzierten Gesellschafterverbindlichkeiten im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses.

c) Eine gegen das in § 73 Abs. 1, 2 GmbHG normierte zwingende Kapitalerhaltungsgebot in der Liquidation verstoßende Verteilung von Gesellschaftsvermögen hat einen Rückerstattungsan- spruch der GmbH gegen die Gesellschafter analog § 31 GmbHG zur Folge, der nicht die Entste- hung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt.

d) Vorabausschüttungen auf einen erwarteten Liquidationserlös stehen unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass auf die Empfänger nach der abschließenden Liquidationsbilanz ein entsprechen- der Erlös entfällt. Soweit ein Liquidationserlös nicht vorhanden ist, besteht aufgrund stillschwei- gender Abrede ein vertraglicher Rückgewähranspruch der GmbH auf Rückzahlung der Vorabaus- schüttung.

BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - OLG Düsseldorf

LG Kleve

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung sei-

nes weitergehenden Rechtsmittels -

das Urteil

des

15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

21. November 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,

als auf die Berufung der Beklagten das Urteil der 2. Kammer

für Handelssachen des Landgerichts Kleve vom 3. November

2006, soweit dieses der Klage stattgegeben hat, abgeändert

und die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden ist.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil

des Landgerichts Kleve wird mit der Maßgabe zurückgewie-

sen, dass in Abänderung der landgerichtlichen Kostenent-

scheidung die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits dem

Kläger zu 42 % und der Beklagten zu 58 % auferlegt werden.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger

zu 42 % und der Beklagten zu 58 %, diejenigen des Revisi-

onsverfahrens dem Kläger zu 38 % und der Beklagten zu 62 %

auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 29. April 2004 eröffneten In-

solvenzverfahren über das Vermögen der G. -Vertriebsgesellschaft mbH

i.L. (nachfolgend: Schuldnerin); die Beklagte ist Alleinerbin des am 27. März

2004 verstorbenen H. T. , eines von neun in gleicher Höhe am

Stammkapital der Schuldnerin von insgesamt 531.000,00 DM beteiligten Ge-

sellschaftern. Die am 21. August 1981 gegründete Schuldnerin veräußerte

durch Vertrag vom 15. Dezember 1991 ihr gesamtes Anlagevermögen mit Wir-

kung vom 1. März 1992 an die N. B. V

(NBV). Durch Liquidationsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom

28. Februar 1992 wurde die Schuldnerin zum Ablauf des folgenden Tages auf-

gelöst. Die Mehrheit der Gesellschafter verlangte die gleichmäßige Auszahlung

des aus der Veräußerung des Betriebsvermögens erzielten Kaufpreises von

1,84 Mio. DM an alle und setzte sich damit über die von dem Mitgesellschafter

C. dagegen erhobenen Bedenken, dass "die Gesellschaft zuerst abgewickelt

werden müsse", hinweg. Die Liquidatoren der Schuldnerin zahlten daraufhin bis

Juni 1992 an die Gesellschafter - mit Ausnahme des Mitgesellschafters E. -

aus dem Gesellschaftsvermögen jeweils 230.000,00 DM aus; auf den Empfän-

gerabschnitten der den Gesellschaftern hingegebenen Verrechnungsschecks

soll - was zwischen den Parteien streitig ist - von den Liquidatoren als Verwen-

dungszweck: "Darlehensauszahlung lt. Gesellschafterbeschluss" vermerkt wor-

den sein. Im Hinblick darauf, dass bei einigen Gesellschaftern Steuerveranla-

gungen wegen angeblicher "verdeckter Gewinnausschüttung" stattgefunden

hatten, wurde auf einer Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom

26. Oktober 1995 - zu der jedenfalls der Mitgesellschafter E. nicht geladen

worden war - der Beschluss gefasst, dass die "Umwandlung der Gesellschaf-

terdarlehen in Gewinnausschüttungen nach erfolgter Betriebsprüfung und nach

Zahlung aller Verbindlichkeiten" erfolgen sollte. Auf Anforderung der Liquidato-

ren leistete der Ehemann der Beklagten - wie andere Mitgesellschafter auch - in

der Folgezeit von dem empfangenen Geld insgesamt drei Rückzahlungen zu-

gunsten der Schuldnerin: Ende Juni 1995 25.378,20 DM auf einen Rückforde-

rungsanspruch der NBV, im Januar 1996 anteilig 16.932,79 DM zur Tilgung von

Gesellschaftsschulden gegenüber der Volksbank sowie am 30. Juni 1999

18.812,50 DM an die Stadtkasse Ge. zur Teiltilgung einer Steuerverbindlich-

keit der Schuldnerin.

2

Mit Schreiben vom 24. Juli 2001 sprachen die Liquidatoren gegenüber al-

len Gesellschaftern die "Kündigung der Darlehen" aus; Zinszahlungen waren

bis zu diesem Zeitpunkt von den Gesellschaftern nicht gefordert und von ihnen

auch nicht erbracht worden. Durch mehrheitlich - auch mit der Stimme des

Ehemanns der Beklagten - gefassten Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni

2002 wurden zu TOP 4 sämtliche Jahresabschlüsse der Schuldnerin - in denen

die im Jahr 1992 erfolgten Auszahlungen an die Gesellschafter als "Darlehen"

ausgewiesen sind - für die Geschäftsjahre von 1992 bis 2000 festgestellt. Unter

TOP 6 hat der Liquidator T. protokolliert: "Die in den Bilanzen ausgewie-

senen Darlehen, die mit den Feststellungen der finanzbehördlichen Betriebsprü-

fung übereinstimmen, sind dem Grunde und der Höhe nach zutreffend. Mit

Feststellung der Jahresabschlüsse laut TOP 4 sind die Darlehen durch Gesell-

schafterbeschluss anerkannt und genehmigt. Die Darlehen sind somit fällig." Mit

Schreiben vom 12. Dezember 2002 mahnten die Liquidatoren der Schuldnerin

bei den Gesellschaftern die Rückzahlung der empfangenen Beträge - erfolglos -

an.

3

Mit der am 22. Dezember 2004 erhobenen Klage hat der Kläger von der

Beklagten als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes Rückerstattung der erhalte-

nen Auszahlung von 230.000,00 DM nebst angeblich vereinbarter Darlehens-

zinsen, hilfsweise Kapitalnutzungszinsen seit dem 1. Juli 1992 verlangt; dabei

hat er einen früher entstandenen Gewinnanspruch des Ehemanns der Beklag-

ten von 5.250,00 DM und dessen drei Rückerstattungszahlungen zum Teil auf

die Hauptforderung, überwiegend jedoch auf die - kapitalisiert - als Hauptforde-

rung geltend gemachten Zinsen bis 31. Dezember 1999 angerechnet; außer-

dem hat er vorgerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht. Die

Beklagte hat die Forderung bestritten und sich auf Verjährung berufen.

4

Das Landgericht hat der - auf Zahlung von insgesamt 146.606,42 € zu-

züglich Zinsen gerichteten - Klage nur im Umfang von 83.660,91 € nebst 5 %

Zinsen seit dem 12. März 2003 sowie in Höhe vorgerichtlicher Rechtsverfol-

gungskosten von 962,86 € nebst Zinsen stattgegeben. Dabei ist es von einer

"Umwandlung der zunächst rechtsgrundlosen Geldhingabe zu einem Darlehen"

anlässlich der Bilanzfeststellungen durch Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni

2002 ausgegangen und hat die anrechenbaren Gewinne und Teilrückzahlungen

hiermit verrechnet; demgegenüber hat es eine Verpflichtung der Beklagten zur

Entrichtung von kapitalisierten Darlehenszinsen ab 1992 verneint und insoweit

die Klage abgewiesen.

5

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien in vollem Umfang Berufung

eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel des Klägers zurückge-

wiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der - von dem erkennenden Senat zuge-

lassenen - Revision, wobei er lediglich die Teilabweisung der Klage in Höhe

eines - verjährten - Zinsbetrages von 9.779,47 € hinnimmt, im Übrigen aber sei-

ne verbleibende Forderung in Höhe von 136.926,95 € weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision des Klägers ist teilweise begründet und führt - unter Teil-

7

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aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der Berufung der Be-

klagten - zur Wiederherstellung des der Klage im Umfang von 83.660,91 € und

vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von 962,86 € - jeweils nebst Zinsen -

stattgebenden Landgerichtsurteils. Soweit der Kläger hingegen die darüber hi-

nausgehende Verurteilung der Beklagten bis zur Gesamthöhe von 136.926,95 €

nebst Zinsen erstrebt, ist seine Revision ebenso unbegründet wie seine ent-

sprechende Berufung gegen das - auch insoweit zutreffende - Landgerichtsur-

teil.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Bei der Auszahlung an die Gesellschafter habe es sich um die Vorab-

ausschüttung eines künftigen Liquidationserlöses gehandelt. Ein Darlehensver-

trag zwischen der Schuldnerin und ihren Gesellschaftern sei insoweit weder

durch die einseitige Anbringung eines diesbezüglichen Verwendungszwecks

auf den Verrechnungsschecks durch die Liquidatoren noch aufgrund des - im

Übrigen verfahrensfehlerhaft gefassten - Gesellschafterbeschlusses vom

26. Oktober 1995, der zwar steuerlichen Zwecken gedient habe, nicht aber eine

vorherige zivilrechtlich verbindliche Novation beweise, zustande gekommen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch durch den Gesellschafterbe-

schluss vom 27. Juni 2002 über die Feststellung der Jahresabschlüsse 1992 bis

2000 trotz des bilanziellen Ausweises der Auszahlungen an die Gesellschafter

als Darlehen kein Darlehensvertrag zustande gekommen; auch insoweit könne

von einer zivilrechtlich verbindlichen Schuldumschaffung nicht die Rede sein,

da diese Gestaltung allein der Vermeidung sonst drohender steuerlicher

Nachteile gedient habe. Eine Beweiskraft für die inhaltliche Richtigkeit der An-

gaben in der Bilanz komme der Feststellung nicht zu. Ein Rückforderungsan-

spruch aus § 31 GmbHG analog wegen des zweifellos vorliegenden Verstoßes

der Auszahlung innerhalb des Sperrjahres und vor einer Gläubigerbefriedigung

bzw. Sicherstellung gegen die zwingende Kapitalbindungsvorschrift des § 73

Abs. 1 GmbHG sei verjährt; nach der letzten Unterbrechung aufgrund der Teil-

rückzahlung vom 30. Juni 1999 sei Verjährung mit Ablauf des 30. Juni 2004

- also lange vor Klageerhebung - eingetreten. Ein Rückforderungsanspruch

könne nicht auf Abschnitt 9 c i.V.m. 9 b der Satzung der Schuldnerin gestützt

werden, da diese Bestimmungen nicht einschlägig seien und zudem der dies-

bezügliche Sachvortrag des Klägers nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen

sei.

II. Diese Beurteilung hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die vom Beru-

fungsgericht - insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht - aus dem Er-

gebnis der Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung, dass sich anlässlich

der Auszahlung der jeweils 230.000,00 DM an die Gesellschafter - darunter den

Ehemann der Beklagten - das Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwi-

schen der Schuldnerin und ihren Gesellschaftern nicht nachweisen lasse. Die

Annahme, die überwiegende Mehrheit der Gesellschafter habe ungeachtet der

vom Zeugen C. geäußerten Bedenken eine Vorabausschüttung gewollt, da

sie auf die Auszahlung des Erlöses aus der Unternehmensveräußerung "heiß

gewesen" seien, ist nicht nur nachvollziehbar, sondern wegen ihres unmissver-

ständlichen Wunsches, "Kasse zu machen", sogar wahrscheinlich. Angesichts

dessen hat sich das Berufungsgericht auch ohne insoweit erkennbaren revisi-

onsrechtlich relevanten Rechtsfehler nicht davon zu überzeugen vermocht,

dass aus Anlass des - zudem vage gefassten - Gesellschafterbeschlusses vom

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26. Oktober 1995 eine zeitlich vorangegangene, konkludente Schuldumschaf-

fung der ursprünglichen Vorabausschüttung in eine - noch dazu verzinsliche -

Darlehensverbindlichkeit zwischen den einzelnen Gesellschaftern und der

Schuldnerin stattgefunden hat, zumal ersichtlich in der Folgezeit bis zur Klage-

erhebung Darlehenszinsen weder von den Liquidatoren geltend gemacht noch

durch einzelne Gesellschafter bezahlt worden sind und auch anlässlich der drei

Rückerstattungen jedenfalls nicht von Darlehensrückzahlungen die Rede war.

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2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Annahme

des Berufungsgerichts, eine Darlehensverbindlichkeit des Ehemannes der Be-

klagten gegenüber der Schuldnerin sei auch anlässlich des mit seiner Zustim-

mung gefassten Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 27. Juni 2002 nicht zu-

stande gekommen, weil mit dem bilanziellen Ausweis als Darlehen lediglich die

Vermeidung einer steuerlichen Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung,

nicht hingegen eine zivilrechtlich verbindliche Schuldumschaffung der Vorab-

ausschüttung in ein Darlehen bezweckt gewesen sei, und zudem der Bilanz-

feststellung keine inhaltliche Beweiskraft zukomme.

Diese Argumentation ist - wie die Revision mit Recht rügt - in doppelter

Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gesellschafter der Schuld-

nerin hätten mit alleiniger steuerrechtlicher Wirkung ("nur zu steuerlichen Zwe-

cken") Darlehen in den Jahresabschlüssen ausweisen wollen, ohne zugleich

eine zivilrechtlich wirksame Darlehensverbindlichkeit zu begründen oder zuvor

begründet zu haben, ist unvertretbar. Sie übersieht, dass nach ständiger

höchstrichterlicher Rechtsprechung eine bestimmte vertragliche Regelung nicht

gleichzeitig steuerrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann

(BGHZ 67, 334, 337; Sen.Urt. v. 5. Juli 1993 - II ZR 114/92, ZIP 1993, 1158,

12

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1159; BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640

m.w.Nachw.). Wählen dementsprechend - wie das Berufungsgericht festgestellt

hat - die Parteien eine bestimmte Rechtsgestaltung lediglich aus steuerlichen

Gründen, fehlt es in der Regel nicht am erforderlichen Rechtsbindungswillen,

weil die steuerliche Anerkennung ein gültiges, ernstlich gewolltes Rechtsge-

schäft voraussetzt. Erweist sich die gewählte Vertragsgestaltung nachträglich

als zivilrechtlich nachteilig, begründet das nicht den Einwand des Scheinge-

schäfts (BGH, Urt. v. 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, aaO). Für die Annahme, die

- steuerlich beratenen - Beteiligten hätten eine Steuerhinterziehung begehen

wollen, fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

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War danach hier das vom Berufungsgericht angenommene steuerliche

Ziel der Vermeidung einer Behandlung der Vorabausschüttungen als offene

oder verdeckte Gewinnausschüttungen durch die Steuerbehörden nur auf dem

Wege einer zivilrechtlich verbindlichen Umwandlung der bis dahin bestehenden

bloßen Vorabausschüttungen im Wege der Schuldumschaffung in Darlehen

möglich, so sprechen - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - bereits

der Ausweis als Darlehen in der Bilanz und deren Feststellung dafür, dass eine

solche Novation auch von den Gesellschaftern - zumindest denen, die wie der

Ehemann der Beklagten dafür gestimmt haben - gewollt war.

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b) Zu kurz greift die Annahme des Berufungsgerichts, dem Jahresab-

schluss komme keine Beweiskraft gemäß § 416 ZPO im Hinblick auf die inhalt-

liche Richtigkeit der Bilanz zu. Zwar mag dies insoweit zutreffen, als außenste-

hende Gläubiger aus bilanziellen Ausweisen allein nicht den Beweis für das

Bestehen zivilrechtlicher Ansprüche gegen die Gesellschaft und deren rechtli-

che Qualifizierung ableiten können. Darum geht es hier indessen nicht; vielmehr

steht im vorliegenden Fall allein die Bedeutung des festgestellten Jahresab-

schlusses für das gesellschaftsinterne Verhältnis zwischen Gesellschaft und

Gesellschaftern in Rede. Insoweit handelt es sich bei der Feststellung des Jah-

resabschlusses um einen konstitutiv wirkenden Akt der Billigung des aufgestell-

ten Jahresabschlusses durch die Gesellschafter, mit der diese dessen Richtig-

keit anerkennen. Nicht anders als bei den Personengesellschaften (vgl. dazu

nur BGHZ 132, 263, 266 m.w.Nachw.) hat diese Feststellung des Jahresab-

schlusses auch bei einer GmbH - wie hier - die Bedeutung einer Verbindlicher-

klärung der Bilanz jedenfalls im Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft

und auch untereinander. Dementsprechend ist die Bilanzfeststellung ein Vor-

gang, aus dem sich im Innenverhältnis auch rechtliche Konsequenzen für die

Ansprüche zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Sinne eines - zivil-

rechtlich verbindlichen - Schuldanerkenntnisses ergeben können. Ob insoweit

in der (einvernehmlichen) Feststellung des Jahresabschlusses ein abstraktes

Schuldanerkenntnis (vgl. zur Personengesellschaft: Sen.Urt. v. 11. Januar 1960

- II ZR 69/59, BB 1960, 188; v. 13. Januar 1966 - II ZR 68/64, BB 1966, 474)

oder ein Feststellungsvertrag (vgl. Senat, BGHZ 132, 263, 266 f. m.w. Literatur-

nachw. - zur KG) im Sinne eines deklaratorischen ("kausalen") Anerkenntnisses

(h.M.: vgl. zum Meinungsstand Ehricke in Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, HGB

2. Aufl. § 120 Rdn. 35 m.w.Nachw.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 1455,

1457 f.; vgl. insbesondere auch Hüffer in MünchKommBGB § 781 Rdn. 16 ff.

mit eingehender Begründung) zu sehen ist, kann hier schon deshalb offen blei-

ben, weil die Qualifizierung in der einen oder der anderen Richtung regelmäßig

von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Auch die Gesellschafter der

GmbH bezwecken mit der ihnen - in der Form der korporativen Beschlussfas-

sung - obliegenden Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 42 a Abs. 2, 46

Nr. 1 GmbHG) regelmäßig, zumindest die Rechtsgrundlage für das Folgejahr zu

fixieren und ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft

zum Bilanzstichtag festzulegen; typischer Inhalt einer solchen korporativen Ab-

rede ist auch der Ausschluss der bekannten oder mindestens für möglich gehal-

tenen Einwendungen im Sinne eines deklaratorischen Anerkenntnisses.

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Angesichts dessen erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, der

bilanzielle Ausweis als Darlehen (vgl. § 42 Abs. 3 GmbHG) lasse keine beweis-

rechtlichen Schlüsse auf die zivilrechtliche Verbindlichkeit der Feststellung einer

Bilanz mit einem derartigen Inhalt zu, als verfehlt. Vielmehr lag es hier nach den

tatrichterlichen Feststellungen nahe, gerade wegen der steuerrechtlichen Moti-

vation in der Bilanzfeststellung zugleich ein deklaratorisches Anerkenntnis einer

zuvor oder gleichzeitig konkludent begründeten Darlehensforderung zu sehen.

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Eine - vom Berufungsgericht von seinem Rechtsstandpunkt aus folge-

richtig nicht geprüfte - Verjährung der als Darlehen bilanzierten Forderung ge-

gen den Ehemann der Beklagten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil

eine derartige Umwandlung in ein Darlehen in unverjährter Zeit stattgefunden

hat. Nach den in anderem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffenen

Feststellungen war nämlich ein - alternativ aus anderem Rechtsgrund (§§ 31

analog, 73 Abs. 1 GmbHG) bestehender - Rückforderungsanspruch der Schuld-

nerin aufgrund dreimaliger Teilrückzahlungen im Juni 1995, Januar 1996 und

am 30. Juni 1999 gemäß § 208 BGB a.F. unterbrochen und lief daher die Frist

erneut zumindest bis zum 30. Juni 2004 (vgl. auch Art. 229 § 6 Abs. 2, 4

EGBGB). Aufgrund der mit der Umwandlung in ein Darlehen selbst verbunde-

nen erneuten Anerkennung der Forderung anlässlich der Bilanzfeststellung am

27. Juni 2002 war mithin im Zeitpunkt der Klageerhebung am 22. Dezember

2004 eine derartige Darlehensforderung der Schuldnerin gegen die Beklagte als

Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes keinesfalls verjährt (Art. 229

§ 6 Abs. 4 EGBGB).

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3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch einen Rückforde-

rungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 31 analog, 73 GmbHG

als verjährt und damit nicht durchsetzbar angesehen.

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Zwar hat es im Ansatz zutreffend das Bestehen eines derartigen

- konkurrierenden - Rückforderungsanspruchs dem Grunde nach bejaht, weil

die Auszahlung von je 230.000,00 DM an die Gesellschafter - hier den Ehe-

mann der Beklagten - weit vor Ablauf des sog. Sperrjahres und zudem vor Til-

gung oder Sicherstellung der Schulden der Gesellschaft erfolgte und damit ge-

gen die zwingende Gläubigerschutzvorschrift des § 73 Abs. 1 GmbHG verstieß.

Insoweit ist es unerheblich, ob die Auszahlung rechtlich als Darlehen oder - wie

das Berufungsgericht angenommen hat - weiterhin als Vorabausschüttung zu

qualifizieren ist; denn nach dem dieser Vorschrift zugrunde liegenden Thesau-

rierungsgebot ist in diesem Stadium der Liquidation jegliche Auszahlung von

Gesellschaftsvermögen verboten, da wegen der vorrangigen Gläubigerbefriedi-

gung nicht nur der Gesamtvermögensbestand, sondern auch die Liquidität der

aufgelösten GmbH zu sichern ist.

20

Ein derartiger Rückerstattungsanspruch analog § 31 Abs. 1 GmbHG, der

im Hinblick auf die Verschärfung der Ausschüttungssperre durch § 73 GmbHG

nicht die Entstehung einer Unterbilanz als Folge der Auszahlung voraussetzt

(vgl. Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 73 Rdn. 26 m.w.Nachw.),

war nach § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG a.F. entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts nicht bereits Ende Juni 2004 - also vor Klageerhebung - verjährt,

weil die Verjährungsfrist nicht etwa letztmalig durch die Teiltilgung einer Steuer-

schuld am 30. Juni 1999 unterbrochen, sondern mit der Anerkennung der

Rückzahlungspflicht aufgrund der Feststellung der Jahresabschlüsse am

27. Juni 2002 erneut "gehemmt" wurde (vgl. § 208 BGB a.F., § 212 Nr. 1 BGB

n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1, 2 EGBGB).

21

4. Die vollständige Abweisung eines Rückerstattungsanspruchs des Klä-

gers gegen die Beklagte bereits dem Grunde nach war schließlich auch inso-

weit rechtsfehlerhaft, als das Berufungsgericht es unterlassen hat, das Klage-

begehren unter dem Blickwinkel eines Rückzahlungsanspruchs aus konkluden-

ter Rückzahlungsabrede im Zusammenhang mit einer - von ihm angenomme-

nen - Vorabausschüttung zu prüfen. Handelte es sich - wie die Vorinstanzen im

Ansatz zutreffend angenommen haben - bei der Auszahlung des aus dem Ver-

äußerungsgeschäft erzielten Kaufpreises an die Gesellschafter nach Fassung

des Liquidationsbeschlusses vom 29. Februar 1992 um - freilich gegen § 73

Abs. 1 GmbHG verstoßende - Vorabausschüttungen auf einen erwarteten Li-

quidationserlös, so standen diese unter dem selbstverständlichen stillschwei-

genden Vorbehalt, dass auf die Empfänger nach der abschließenden Liquidati-

onsbilanz auch ein entsprechender Erlös entfiel; die Rechtslage entspricht in-

soweit derjenigen bei vereinbarten Vorauszahlungen auf einen erwarteten Jah-

resgewinn im Sinne des § 29 GmbHG. Soweit in diesen Fällen ein entspre-

chender Liquidationserlös bzw. Jahresgewinn nicht vorhanden ist, besteht auf-

grund stillschweigender Abrede ein vertraglicher Rückgewähranspruch auf

Rückzahlung der Vorabausschüttung.

22

Ein derartiger - unverjährter - Rückzahlungsanspruch ist auch jedenfalls

mit der Geltendmachung durch den Kläger als Insolvenzverwalter fällig gewor-

den. Zwar liegt bislang eine - regelmäßig zur Herbeiführung der Fälligkeit erfor-

derliche - Liquidationsbilanz noch nicht vor. Jedoch darf im hier vorliegenden

Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter auf der

Grundlage der von ihm vorgelegten Vermögensübersicht gemäß § 135 InsO

wegen der vorrangigen Zwecke des Insolvenzverfahrens sofort geltend ma-

chen, dass der stillschweigend vorausgesetzte Grund für ein Behaltendürfen

der Vorabausschüttung entfallen ist, und damit die Fälligkeit der Rückzahlung

zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung herbeiführen. Dass nach dieser Vermö-

gensübersicht - wie die Beklagte vorträgt - im (theoretischen) Fall einer Reali-

sierung sämtlicher Rückzahlungsansprüche gegen alle Gesellschafter, die die

Vorabausschüttungen erhalten haben, die Summe der Erstattungsansprüche

die gesamten Verbindlichkeiten möglicherweise knapp übersteigen könnte, führt

nicht zu einer Nichtdurchsetzbarkeit der Klageforderung gegen die Beklagte.

Denn angesichts des - vom Kläger in den Tatsacheninstanzen unwidersprochen

vorgetragenen und durch die Übersicht nach § 135 InsO belegten - großen Aus-

maßes der Verbindlichkeiten der Schuldnerin und der Ungewissheit der Reali-

sierbarkeit der Rückforderungen gegen die Mitgesellschafter ist derzeit davon

auszugehen, dass die Einziehung der an den Ehemann der Beklagten geleiste-

ten verbleibenden Restforderung durch den Kläger zur Gläubigerbefriedigung

benötigt wird.

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III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene

Urteil insoweit der Aufhebung, als das Berufungsgericht - auf die Berufung der

Beklagten - das Landgerichtsurteil, soweit es der Klage stattgegeben hat, ge-

ändert und die Klage abgewiesen hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist

- was der Senat wegen Endentscheidungsreife auf der Grundlage der in den

Vorinstanzen getroffenen Feststellungen selbst zu entscheiden hat (§ 563

Abs. 3 Satz 1 ZPO) - die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, so dass es

bei der durch das Landgericht ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten zur

Zahlung von 83.660,91 € nebst 5 % Zinsen seit dem 12. März 2003 sowie vor-

gerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 962,86 € nebst 5 % Zinsen

seit dem 15. Februar 2005 verbleibt (1).

24

Im Übrigen bleibt die Revision des Klägers erfolglos, weil sich das seine

Berufung zurückweisende Urteil des Oberlandesgerichts insoweit gemäß § 561

ZPO aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig erweist (2).

25

1. a) Der Rückerstattungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte als

Erbin ihres verstorbenen Ehemanns in Höhe von 83.660,91 € ergibt sich aus

gekündigtem Darlehen (§§ 488 Abs. 1, 1922 BGB).

26

Bei der Auszahlung von jeweils 230.000,00 DM an acht Gesellschafter

- darunter den Ehemann der Beklagten - handelte es sich allerdings zunächst,

wie die Vorinstanzen insoweit zutreffend festgestellt haben, um eine Vorabaus-

schüttung auf vermeintlich erwarteten Liquidationserlös im Zusammenhang mit

der Veräußerung des Unternehmens, wobei wegen des Vorschusscharakters

das Behaltendürfen unter dem konkludenten Vorbehalt stand, dass auf die

Empfänger nach der abschließenden Liquidationsbilanz auch endgültig ein ent-

sprechender Gewinn entfiel. Den auf entsprechender stillschweigender Rück-

zahlungsabrede beruhenden Rückgewähranspruch für den Fall des Ausfalls

eines Erlöses haben die Schuldnerin und der Ehemann der Beklagten sowie die

anderen Auszahlungsempfänger jedoch aus Anlass der am 27. Juni 2002 mehr-

heitlich beschlossenen Feststellung der Jahresbilanzen ab 1992 bis 2000 - zu-

mindest soweit sie zugestimmt haben - im Wege der Schuldumschaffung in ei-

nen Darlehensrückzahlungsanspruch umgewandelt, da eine steuerliche Be-

handlung durch die Finanzbehörden als verdeckte Gewinnausschüttung ver-

mieden und dafür die entsprechende zivilrechtliche Grundlage geschaffen wer-

den sollte. In der Bilanzfeststellung liegt zugleich die deklaratorische Anerken-

nung einer solchen auf rechtsgeschäftlicher Ebene gleichzeitig konkludent voll-

zogenen Umwandlung durch die betreffenden Gesellschafter. Da Anhaltspunkte

für ein Scheingeschäft nicht ersichtlich sind und anzunehmen ist, dass dem E-

hemann der Beklagten als Gartenbauunternehmer ebenso wie seinen früher in

der Schuldnerin zusammengeschlossenen Mitgesellschaftern auch bei einer

Parallelwertung in der Laiensphäre die rechtliche Bedeutung eines Darlehens

geläufig ist, kann nicht davon ausgegangen werden, dass etwa der bilanzielle

Ansatz einer Darlehensverbindlichkeit eine Falschbezeichnung ist oder ein sol-

ches Darlehen nicht als rechtsverbindlich gewollt gewesen wäre. Vom Zeugen

T. als damaligem Liquidator der Schuldnerin und damit Erklärungsemp-

fänger sind die Willenskundgebungen des Ehemanns der Beklagten und seiner

Mitgesellschafter auch - anders als das Berufungsgericht meint - durchaus zu-

treffend als verbindliche Darlehensabreden aufgefasst worden, wie seine Proto-

kollierung zu TOP 6 unmissverständlich ausweist. Nach der jahrelangen dies-

bezüglichen, unter den Gesellschaftern kontrovers geführten Diskussion war die

- im Übrigen nicht angefochtene oder sonst beanstandete - Feststellung der

neun Bilanzen mit dem Ausweis der Forderungen der Schuldnerin gegen die

Gesellschafter als Darlehen auch nicht anders zu verstehen. Insoweit ist die im

Ergebnis gleich lautende Einstufung der Forderung gegen den Ehemann der

Beklagten als Darlehen durch das Landgericht rechtlich einwandfrei.

27

b) Zutreffend ist auch dessen rechnerische Ermittlung der zuerkannten

Hauptforderung, die sich aus der ursprünglichen Auszahlung von

230.000,00 DM abzüglich des nicht entnommenen Gewinns von 5.250,00 DM

und der drei geleisteten Rückzahlungen von 25.378,20 DM, 16.932,79 DM und

18.812,50 DM ergibt. Die Richtigkeit der Verrechnung der Rückerstattungen mit

der Hauptforderung folgt daraus, dass jedenfalls von einer entsprechenden still-

schweigenden Anrechnungsbestimmung des Ehemannes der Beklagten schon

deshalb auszugehen ist, weil die Beträge den angeforderten auszugleichenden

Gesellschaftsschulden entsprachen und zudem seinerzeit eine etwaige Verzin-

sungspflicht nicht als vereinbart gelten konnte.

28

Der Zinsanspruch ergibt sich nach den zutreffenden Ausführungen des

Landgerichts aus der sog. Mahnung vom 12. Dezember 2002, in der zugleich

die Kündigung des Darlehens zu sehen ist, mit deren Wirksamkeit am 12. März

2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Verzug eingetreten ist.

29

c) Gegen die Zuerkennung der vom Landgericht zutreffend ermittelten

und eingehend begründeten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des Klä-

gers bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken; konkrete Bean-

standungen sind insoweit nach den tatrichterlichen Feststellungen von der Be-

klagten auch nicht erhoben worden.

30

2. Demgegenüber bestehen weiter gehende, vom Kläger mit der Beru-

fung verfolgte Zinsansprüche, die im Wesentlichen als kapitalisierte Hauptforde-

rung geltend gemacht worden sind und die überwiegend Zeiträume bis Ende

1999, zum Teil aber auch spätere Abschnitte bis zum Ausspruch der Darle-

henskündigung betreffen, nicht.

31

a) Die Vereinbarung einer - rückwirkend ab Ausreichung der ursprüngli-

chen "unentgeltlichen" Vorabausschüttung zu leistenden - Verzinsung ist, wie

bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht ersichtlich. Aus dem

Gesellschafterbeschluss vom 27. Juni 2002 ergibt sich zwar - wie oben ausge-

führt - die Umwandlung der Vorabausschüttungen in Darlehen mit Wirkung ab

der Auszahlung im Jahr 1992, nicht jedoch eine Verzinsungsabrede. Eine sol-

che war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Verzinslichkeit des Darlehens

nunmehr in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB - anders als nach früherem Recht (vgl.

§§ 607, 608 BGB a.F.) - als gesetzlicher Regelfall normiert ist. Der vorliegende

Fall ist nämlich von Besonderheiten geprägt, die der Annahme eines solchen

Regelfalls entgegenstehen. Zum einen liegt hier eine atypische konkludente

Schuldumschaffung mit Rückwirkung für lange Zeiträume vor, die ursprünglich

dem zeitlichen Geltungsbereich des "alten" Rechts zuzuordnen waren und für

die daher eine ausdrückliche Festlegung zu erwarten gewesen wäre, falls dies

dem Parteiwillen entsprochen hätte. Zum anderen ist unverkennbar, dass an-

lässlich des früheren Gesellschafterbeschlusses vom 26. Oktober 1995 - dem

allerdings letztlich nicht die Wirkung einer Schuldumschaffung in ein Darlehen

beizumessen war - eine ausdrückliche Verzinsungsabrede vorgesehen war, um

dadurch rechtssicher eine bestimmte steuerliche Gestaltung zu ermöglichen;

auf der Gesellschafterversammlung vom 27. Juni 2002 hingegen wurde in einer

- unter steuerlichen Aspekten - gleich gelagerten Situation eine entsprechende

Zinsabrede weder ausdrücklich formuliert noch schriftlich festgehalten. Vielmehr

verhält sich die Versammlungsniederschrift des Zeugen T. , der als Liqui-

dator für die Bilanzaufstellung verantwortlich und schon früher stets für eine

"steuerliche Lösung" des zwischen den Gesellschaftern umstrittenen Problems

eingetreten war, unter TOP 6 nur zu den "Darlehen" an sich und zu deren

"Grund und Höhe", nicht jedoch zu Zinsen, obwohl gerade sie ein wesentliches

Gestaltungskriterium hätten sein müssen. Entscheidende Bedeutung kommt

aber letztlich dem Umstand zu, dass nach den tatrichterlichen Feststellungen in

den am 27. Juni 2002 festgestellten Bilanzen zwar die "Hauptforderungen" der

Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter als Darlehen ausgewiesen sind, nicht

jedoch Zinsansprüche hieraus. Damit lässt sich aus der Bilanzfeststellung

- anders als hinsichtlich der "Hauptforderung" - bezüglich einer Verzinslichkeit

des Darlehens keine "Feststellungswirkung" zu Lasten der betroffenen Gesell-

schafter ableiten. Das Fehlen derartiger - schon im Hinblick auf die beträchtli-

che zahlenmäßige Größe - wesentlicher Posten in den Bilanzen lässt vielmehr

im vorliegenden Fall sogar auf das Gegenteil schließen: nämlich auf eine be-

wusste Nichteinbeziehung einer etwaigen Verzinslichkeit der Darlehen. Hierfür

spricht nicht zuletzt die Tatsache, dass in der Niederschrift über die Gesell-

schafterversammlung vom 27. Juni 2002 zu Top 6 ausdrücklich festgehalten ist,

"die in den Bilanzen ausgewiesenen Darlehen, die mit den Feststellungen der

finanzbehördlichen Betriebsprüfung übereinstimmen", seien "dem Grunde und

der Höhe nach zutreffend".

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b) Angesichts dieser eindeutigen Umstände ist auch für die Annahme ei-

ner konkludenten Vereinbarung einer Verzinslichkeit der Darlehen kein Raum.

33

Soweit - wie im Klägervortrag anklingt - möglicherweise ohne eine Ver-

zinslichkeit der Darlehen die steuerliche Konstruktion zum Scheitern verurteilt

war, kann der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erweist sich die

gewählte Vertragsgestaltung - etwa infolge einer unvollkommenen Umsetzung

der steuerlichen Planung in das Zivilrecht - nachträglich als steuerrechtlich

nachteilig, so lässt sich das Fehlen einer notwendigen zivilrechtlichen Vereinba-

rung nicht gegen den Willen einer Partei durch eine ergebnisorientierte Ausle-

gung "korrigieren". Da entsprechende vertragliche Darlehenszinsen weder in

der Vergangenheit vor der Schuldumschaffung noch in der Zeit bis zur Insol-

venzeröffnung von den Liquidatoren eingefordert, geschweige denn vom Ehe-

mann der Beklagten oder dieser selbst gezahlt worden sind, kann auch nicht

aus sonstigen Umständen die stillschweigende Vereinbarung einer solchen

Verzinsung entnommen werden.

34

c) Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz Kapitalnutzungs-

zinsen aus § 9 der Satzung der Schuldnerin in Verbindung mit einem vermeint-

lichen Rückforderungsanspruch aus Nr. 9 c i.V.m. 9 b der Satzung herzuleiten

versucht, hat das Berufungsgericht mit Recht den neuen Vortrag gemäß § 531

Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Im Übrigen trifft auch seine materiell-rechtliche

Hilfsbegründung zu, dass diese Satzungsklauseln nicht auf die vorliegende

Fallkonstellation zugeschnitten sind, in der im Stadium der Liquidation einver-

nehmlich eine gleichmäßige Vorabausschüttung an die Gesellschafter in Erwar-

tung eines bestimmten Liquidationserlöses stattgefunden hat.

Goette Kurzwelly Kraemer

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG Kleve, Entscheidung vom 03.11.2006 - 7 O 88/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.11.2007 - I-15 U 192/06 -