BGH Beschluss vom 05.03.2009 – 4 StR 19/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 19/09

BESCHLUSS

vom

5. März 2009

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Essen vom 20. Oktober 2008 im Ausspruch

über den "Verfall von Wertersatz" mit den Feststellungen

aufgehoben.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, wegen uner-

laubten Besitzes einer halbautomatischen Selbstladekurzwaffe und wegen un-

erlaubten Überlassens der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es

den "Verfall von Wertersatz" in einer Höhe von 46.500 Euro angeordnet. Mit

seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen

Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge zum Ausspruch über den "Ver-

fall von Wertersatz" Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

2

Das Landgericht hat gemäß § 74 c Abs. 1 StGB 46.500 Euro als Ersatz

für den Wert der in den Fällen II. 1 bis 4 der Urteilsgründe erlangten Betäu-

bungsmittel für verfallen erklärt. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Voraussetzungen für eine Einziehung des Wertersatzes gemäß § 74 c

Abs. 1 StGB liegen nicht vor, weil dem Angeklagten die Betäubungsmittel we-

der gehörten noch zustanden. Der Angeklagte verschaffte sich die Betäu-

bungsmittel jeweils im Inland und konnte deshalb gemäß § 134 BGB das Eigen-

tum hieran nicht erwerben, weil nach dieser Vorschrift bei unerlaubtem Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln nicht nur die inländischen obligatorischen Verträ-

ge, sondern auch die inländischen Erfüllungsgeschäfte nichtig sind (vgl. BGHSt

33, 233; BGH NStZ-RR 2002, 118). Soweit der Angeklagte aus dem Verkauf

der Betäubungsmittel Erlöse erzielt hat, kommt jedoch, weil die Anordnung des

Verfalls gemäß § 73 Abs. 1 und 4 StGB nicht mehr möglich ist, die Anordnung

des Verfalls des Wertersatzes gemäß § 73 a StGB

in Betracht (vgl.

BGHSt 33, 233, 234; Weber BtMG 2. Aufl. § 33 Rdn. 233). Mangels ausrei-

chender Feststellungen kann der Senat hierüber nicht abschließend entschei-

den und verweist die Sache deshalb im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung zurück.

Tepperwien Maatz Athing

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Tepperwien Franke