BGH Beschluss vom 05.03.2009 – 4 StR 26/09

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 26/09

BESCHLUSS

vom

5. März 2009

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 5. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Stralsund vom 1. Oktober 2008 im Schuld-

spruch dahin geändert, dass der Angeklagte des vorsätz-

lichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis lediglich in einem

weiteren Fall (Fälle II. 39 und 40 der Urteilsgründe)

schuldig ist.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer Vielzahl von Betäu-

bungsmitteldelikten, darunter in zwei Fällen tateinheitlich begangen mit vorsätz-

lichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne

Fahrerlaubnis in zwei weiteren Fällen unter Freispruch im Übrigen zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und den Wert-

ersatzverfall in Höhe von 5.000 Euro angeordnet. Hiergegen wendet sich der

Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die

Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat lediglich den aus der

Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Erfolg; im Übrigen ist es unbegrün-

det im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Ablehnungsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO ist aus den Gründen der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 4. Februar 2009 nicht zulässig

ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) und hat schon deshalb keinen Erfolg. Im

Übrigen ist die Rüge auch unbegründet. Denn durch die Niederschrift über die

Hauptverhandlung vom 15. September 2008 ist mit der Beweiskraft des § 274

StPO erwiesen, dass die Ablehnung des Vorsitzenden Richters erst nach dem

nach § 25 Abs. 1 Satz 1 StPO maßgeblichen Zeitpunkt angebracht worden ist

und deshalb verspätet war. Das Protokoll ist entgegen der Auffassung des Be-

schwerdeführers auch nicht etwa in sich widersprüchlich, so dass es deshalb an

der Beweiskraft fehlen würde (vgl. Meyer-Goßner StPO 51. Aufl. § 274 Rdn. 17

m.N.). Schließlich genügte der Hinweis des Vorsitzenden der Feststellung der

Identität des Angeklagten, die Zweck der Regelung des § 243 Abs. 2 Satz 3

StPO über die Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhält-

nisse vor der Verlesung der Anklage ist (Meyer-Goßner aaO § 243 Rdn. 10,

11).

3

2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der allgemeinen

Sachrüge hat lediglich insoweit einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-

ten ergeben, als das Landgericht ihn in den Fällen II. 39 und 40 der Urteilsgrün-

de des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei tatmehrheitlichen Fäl-

len anstatt - worauf auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift hin-

gewiesen hat - nur eines in natürlicher Handlungseinheit begangenen Verge-

hens nach § 21 Abs. 1 StVG für schuldig befunden hat. Der Senat ändert den

Schuldspruch entsprechend und setzt in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1

StPO die Einzelstrafe insoweit auf neun Monate Freiheitsstrafe fest, auf die das

Landgericht für beide Fälle erkannt hat.

4

Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Auch der Gesamt-

strafenausspruch hat Bestand. Daran ändert der Wegfall einer Einzelstrafe von

neun Monaten Freiheitsstrafe in den Fällen II. 39 und 40 nichts. Denn der Senat

kann angesichts der Höhe und der Anzahl der verbleibenden Strafen ausschlie-

ßen, dass das Landgericht ohne die weggefallene Einzelstrafe auf eine niedri-

gere Gesamtstrafe erkannt hätte.

Tepperwien Maatz Athing

Franke Mutzbauer