BGH Urteil vom 06.03.2009 – V ZR 103/08
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 6. März 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 28. April 2008 wird
als unzulässig verworfen, soweit sie gegen die Abweisung der
Widerklage gerichtet ist, und im Übrigen als unbegründet zu-
rückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-
schließlich der Kosten der Streithilfe.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte war Eigentümer des auf Blatt des Grundbuchs von
Obervellmar eingetragenen landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Flur,
Flurstück der Gemarkung Obervellmar. 1964 gestattete er den Städti-
schen Werken AG, K. (im Folgenden: Stadtwerke), der Streithelferin der
Klägerin, durch das Grundstück eine Druckwasserleitung zu verlegen, und ver-
pflichtete sich, die Leitungstrasse in einer Breite von 6 m von einer Bebauung
freizuhalten. Das Recht der Stadtwerke wurde durch eine Dienstbarkeit gesi-
chert.
Mit Notarvertrag vom 6. August 1998 verkaufte der Beklagte das
5.777 m² große Grundstück als frei von Lasten Dritter für 231.080 DM
(40 DM/m²) der Klägerin. Die Belastung des Grundstücks hatte der Beklagte
vergessen; bei der Beurkundung wurde sie übersehen. Die Klägerin bezahlte
den vereinbarten Kaufpreis. Auf diesen sollten 20 DM/m² nachzubezahlen sein,
sofern innerhalb von sechs Jahren nach Abschluss des Vertrages ein Bebau-
ungsplan in Kraft träte, der die Bebauung des Grundstücks ermögliche.
Am 1. Dezember 1998 wurde das Grundstück auf das Blatt des
Grundbuchs umgebucht. Aufgrund eines Versehens des Grundbuchamts unter-
blieb dabei die Übertragung der Belastung. Die Klägerin wurde als Eigentüme-
rin eingetragen. Sie ließ das Grundstück entsprechend dessen beabsichtigter
Bebauung und Teilung neu vermessen. Aus der Vermessung entstanden die
von der Wasserleitung betroffenen Flurstücke und und die von der
Leitung nicht betroffenen Flurstücke bis und .
Mit Vertrag vom 15. Mai 2000 veräußerte die Klägerin die Flurstücke
wiederum als lastenfrei an die B. -Bau GmbH & Co. Betriebs-KG (im Fol-
genden: KG). Ein Bebauungsplan wurde nicht beschlossen. Trotzdem wurde
die Bebauung des Flurstücks mit einem Mehrfamilienhaus genehmigt. Im
September 2002 begann die KG mit den Bauarbeiten. Bei den Ausschach-
tungsarbeiten entdeckte sie die Leitung. Die KG führte die Bauarbeiten wie ge-
plant aus. Das auf dem Flurstück errichtete Gebäude ragt jedoch zu einem Teil
in den Grundstücksstreifen hinein, der nach der Dienstbarkeit von einer Bebau-
ung freizuhalten ist.
Im Oktober 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten Nachfrist gemäß
§ 326 BGB a.F. zur Beseitigung der Dienstbarkeit. Die Fristsetzung blieb ohne
Erfolg. Die Stadtwerke erwirkten am 18. Juli 2003 die Eintragung eines Wider-
spruchs gegen die fehlende Verlautbarung der Dienstbarkeit im Grundbuch. Im
Hinblick auf die Wasserleitung erklärte die KG, von dem Vertrag mit der Kläge-
rin vom 15. Mai 2000 zurückzutreten, soweit dieser das Flurstück zum
Gegenstand hat. Am 31. Dezember 2002 wurde die KG als Eigentümerin einge-
tragen.
Die Klägerin meint, die Belastung des Grundstücks sei durch die Eintra-
gung der KG als Eigentümerin in das Grundbuch nicht erloschen. Sie behaup-
tet, aus Sicherheitsgründen dürfe die Wasserleitung nicht in dem Flurstück
verbleiben, das Flurstück sei aufgrund des Verlaufs der Leitung
nicht bebaubar. Die Stadtwerke seien bereit, die Leitung gegen Erstattung des
hiermit verbundenen Aufwands von etwa 253.000 € aus dem Grundstück in den
öffentlichen Straßenkörper zu verlegen und auf die Dienstbarkeit zu verzichten.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten wegen der Belastung des
Grundstücks, soweit hiervon das Flurstück betroffen ist, zur Zahlung von
61.487,08 € als Schadensersatz zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Rück-
übertragung des Flurstücks zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet sei, alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden
seien oder künftig entstünden, dass der Beklagte ihr das Eigentum an dem
Grundstück nicht frei von dem Leitungsrecht der Stadtwerke verschafft habe.
Der Beklagte hat einen Schaden der Klägerin in Abrede gestellt, gegen die Kla-
geforderung hilfsweise mit einem aus der Bebaubarkeit von 3.405 m² des
Grundstücks abgeleiteten Anspruch auf Nachzahlung auf den Kaufpreis in Hö-
he von 34.818,98 € aufgerechnet, weiter hilfsweise Widerklage auf Zahlung von
34.818,98 € erhoben und höchst hilfsweise Feststellung der Zahlungsverpflich-
tung der Klägerin in dieser Höhe beantragt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-
wiesen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem
Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung
der Klage, hilfsweise die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung des mit der Wi-
derklage verlangten Betrags, höchst hilfsweise die Feststellung der entspre-
chenden Zahlungsverpflichtung der Klägerin.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei der Klägerin nach §§ 440
Abs. 1, 434, 326 BGB a.F. zum Ersatz verpflichtet. Der Erwerb des Eigentums
an dem Grundstück durch die KG habe kein Verkehrsgeschäft bedeutet und die
Belastung des Grundstücks daher unberührt gelassen. Den durch das ver-
tragswidrige Verhalten des Beklagten entstandenen Schaden könne die Kläge-
rin nicht abschließend beziffern. Es sei daher zulässig, die Feststellung der Er-
satzpflicht des Beklagten zu verlangen.
Die Klägerin könne zwar nicht den auf das Flurstück entfallenden
Anteil ihrer Zahlung auf den Kaufpreis zurückverlangen; als "kleinen Schadens-
ersatz" könne sie aber Zahlung in der verlangten Höhe verlangen, weil die
Stadtwerke nur gegen Erstattung der Kosten der Verlegung der Wasserleitung
zur Aufgabe der Dienstbarkeit bereit seien. Auch hierauf stütze die Klägerin den
geltend gemachten Zahlungsanspruch. Diese Kosten betrügen allein für das
Flurstück mindestens 135.000 € und damit ein Mehrfaches des verlang-
ten Betrages.
Die teilweise Bebaubarkeit des Grundstücks habe nicht dazu geführt,
dass der Beklagte Nachzahlung auf den Kaufpreis verlangen könne.
II.
1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der
hilfsweise und höchst hilfsweise erhobenen Widerklage wendet. Insoweit fehlt
2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.
a) Die Klage ist zulässig. Gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin
gestellten Feststellungsantrags wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler
sind auch nicht ersichtlich.
b) Die Klage hat auch in der Sache Erfolg.
Der Beklagte hat der Klägerin das Grundstück frei von Rechten Dritter
verkauft. Seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffung hat er innerhalb der von
der Klägerin hierzu gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. gesetzten Frist nicht erfüllt.
Schadensersatz verpflichtet.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Hinblick auf die Weiterver-
äußerung des Grundstücks durch die Klägerin an die KG könne eine Schaden-
ersatzverpflichtung des Beklagten nur insoweit bestehen, als die Klägerin der
KG ersatzpflichtig sei. Dass es sich so verhalte, sei nicht festgestellt und auch
nicht deshalb entbehrlich, weil die KG den Rücktritt von dem Vertrag mit der
Klägerin im Hinblick auf die Parzelle erklärt habe.
aa) Richtig ist zwar, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers u.U.
entfallen kann, wenn eine (rechts-)mangelhafte Sache weiterverkauft wird. So
verhält es sich hier jedoch schon deshalb nicht, weil die Klägerin das Grund-
stück der KG frei von Belastungen verkauft hat und diese Verpflichtung gegen-
über der KG bisher nicht erfüllt hat, da die Dienstbarkeit mit der Eintragung der
KG als Eigentümerin nicht erloschen ist. Die Veräußerung des Grundstücks an
die KG konnte diese Wirkung nicht haben, weil es sich bei dieser nach den von
der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
um ein Verkehrsgeschäft handelte, wie es § 892 Abs. 1 BGB voraussetzt (Er-
man/Lorenz, BGB, 12. Aufl., § 892 Rdn. 18; Palandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl.,
Die Rechtverschaffungsverpflichtung der Klägerin besteht hinsichtlich
des Flurstücks fort. Zur Erfüllung ist die Klägerin nur in der Lage, wenn
die Stadtwerke auf das Leitungsrecht verzichten. Den Verzicht machen die
Stadtwerke unstreitig davon abhängig, dass ihr die für eine Verlegung der Lei-
tung in den öffentlichen Straßenkörper entstehenden Kosten erstattet werden.
Der hieraus folgende Ersatzanspruch der KG gegen die Klägerin ist von der
Ersatzpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin umfasst und damit Gegen-
stand des Feststellungsausspruchs.
bb) Ob die Entscheidung über die Minderung des Anspruchs der Klägerin
wegen eines Mitverschuldens der KG an dem eingetretenen Schaden dem Be-
tragsverfahrens vorbehalten werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Weshalb
die KG nach der Entdeckung der nicht durch ein aus dem Grundbuch ersichtli-
ches Recht gesicherten Leitung im eigenen Interesse gehalten gewesen sein
könnte, von der Fortführung des Bauvorhabens Abstand zu nehmen und mit
dem Ziel einer Versetzung des Baus wieder in das Planungs- und Genehmi-
gungsverfahren einzutreten, wird von dem Beklagten nicht ausgeführt.
cc) Ob die KG den Rücktritt von ihrem Vertrag mit der Klägerin auf das
Flurstück beschränken konnte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits
ohne Bedeutung. Die Klägerin schuldete der KG die Verschaffung lastenfreien
Eigentums. Diese Verpflichtung hat sie nicht erfüllt. Ob die KG im Hinblick hier-
auf von einem Recht Gebrauch gemacht hat, das ihr das Bürgerliche Recht ge-
währte, oder ob die Klägerin und die KG sich auf einen Teilrücktritt der KG von
dem Vertrag vom 15. Mai 2000 geeinigt haben, schmälert den Anspruch der
Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten nicht, von deren Erstat-
tung die Stadtwerke die Verlegung der Leitung aus dem Flurstück abhängig
machen.
dd) Für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ist auch ohne Bedeu-
tung, ob das Flurstück bebaubar ist. Die Klägerin hat das Grundstück un-
abhängig von dessen Bebaubarkeit von dem Beklagten frei von Rechten Dritter
gekauft. Seine Verpflichtung, die Lastenfreiheit des Grundstücks herbeizufüh-
ren, hat der Beklagte trotz Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht
erfüllt. Zur Herbeiführung des von dem Beklagten versprochenen Zustands be-
darf es eines Aufwands, der die Klageforderung übersteigt.
ee) Dem geltend gemachten Anspruch steht nicht entgegen, dass ein
Anschlussnehmer nach von § 8 Abs. 3 AVBWasserV die unentgeltliche Verle-
gung einer Leitung verlangen kann, die ihm an deren bisheriger Stelle nicht
mehr zumutbar ist. Der Verlegungsanspruch aus § 8 Abs. 3 AVBWasserV gilt
für Leitungen, die ein Grundstückseigentümer als Kunde oder Anschlussneh-
mer nach § 8 Abs. 1 AVBWasserV zu dulden hat. So verhält es sich bei einer
Wasserleitung nicht, die aufgrund der Vereinbarung einer Befugnis zur Verle-
gung, im vorliegenden Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit, verlegt worden ist
(vgl. Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, V ZR 196/03, VIZ 2004, 328, 330).
ff) Gegen die Verneinung einer zur Aufrechnung geeigneten Gegenforde-
rung erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht
ersichtlich.
III.
Krüger
Klein
Lemke
Schmidt-Räntsch
Roth
Vorinstanzen: LG Kassel, Entscheidung vom 21.09.2005 - 6 O 762/04 - OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 28.04.2008 - 25 U 164/05 -