BGH Beschluss vom 24.03.2009 – 5 StR 353/08

5 StR 353/08 (alt: 5 StR 412/03)

BUNDESGERICHTSHOF

vom 24. März 2009 in der Strafsache gegen

wegen Bankrotts u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2009

beschlossen:

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird das Verfah-

ren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Ange-

klagte wegen Bankrotts in vier Fällen und wegen Betrugs

zu Lasten der Arbeitnehmer Ka. und S. sowie

zu Lasten des Arbeitnehmers F. verurteilt worden

ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfah-

rens und die dem Angeklagten entstandenen notwendi-

gen Auslagen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Rostock vom 30. Oktober 2007 demgemäß

nach § 349 Abs. 4 StPO dahin abgeändert, dass der An-

geklagte wegen Betrugs und wegen vorsätzlichen Ver-

stoßes gegen die Konkursantragspflicht zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt ist, deren Voll-

streckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

3. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

4. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des

Rechtsmittels zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen,

wegen (vorsätzlichen) Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht (richtig:

Konkursantragspflicht) und wegen Bankrotts in vier Fällen zu einer Gesamt-

freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstre-

ckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Dabei waren

die der Verurteilung wegen Betrugs zugrunde liegenden Fälle bereits Ge-

genstand des Senatsbeschlusses vom 7. Juli 2004 – 5 StR 412/03

(wistra 2004, 429) gewesen. Die Vorwürfe der Steuerhinterziehung, die

ebenfalls Gegenstand des vorgenannten Senatsbeschlusses gewesen wa-

ren, sind im neuen Rechtsgang nach § 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahren

ausgeschieden worden. Nach weiterer Teileinstellung im Revisionsverfahren

ist auf die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge geführte Revision des An-

geklagten die Gesamtfreiheitsstrafe auf neun Monate herabzusetzen. Das

weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-

neralbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Zur Verfahrenseinstellung haben folgende Erwägungen Anlass ge-

geben:

a) Bezüglich der Verurteilung nach § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB teilt der

Senat die Bedenken des Generalbundesanwalts, der insoweit ursprünglich

Freispruch beantragt hat, zwar nicht. Um jedoch eine hier in Betracht zu zie-

hende Zurückverweisung zu vermeiden, ist dieser Fall einzustellen.

aa) Es ist durchaus erwägenswert, die Veräußerung der Geschäftsan-

teile an der A. I. K. G.

(AIG), die Umfirmierung, die Sitzverlegung und das Abberufen des Angeklag-

ten vom Amt als Geschäftsführer am 22. Dezember 1998 unter die Vorschrift

des § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative, gegebenenfalls vorrangig unter

§ 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu subsumieren. Der Begriff der „geschäftlichen

Verhältnisse“ ist bislang vom Bundesgerichtshof nicht ausgelegt worden. Vor

allem soll dieses Tatbestandsmerkmal Umstände erfassen, die für die Beur-

teilung der Kreditwürdigkeit (Bonität) des in der Krise befindlichen Schuldners

erheblich sind (Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. [März 2002] § 283 Rdn. 94; Tiede-

mann in LK 11. Aufl. § 283 Rdn. 172; Radtke in MünchKomm-StGB § 283

Rdn. 67). Der Auffangtatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls

mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen: Bei der Tathandlung des

Verheimlichens muss der Täter die Gläubiger oder den Insolvenzverwalter

über Zugriffsmöglichkeiten auf das Schuldnervermögen in Unkenntnis setzen

oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns geht es um die unrichtige

Darstellung insbesondere der Vermögensverhältnisse.

Hier hat sich der Angeklagte eine Option auf Rückkauf der Gesell-

schaftsanteile an der AIG einräumen lassen; darüber hinaus war er aufgrund

einer Vollmacht zur umfassenden Vertretung der umbenannten GmbH wei-

terhin befugt. Dies könnte dafür sprechen, dass es sich bei der Abtretung der

Anteile und dem Wechsel in der Geschäftsführung um Scheingeschäfte

(§ 117 BGB) handelte; solches würde zumindest die Annahme einer Treu-

händerschaft sowie einer faktischen Geschäftsführung nahe legen. Sofern

der Angeklagte damit tatsächlich weiterhin bestimmenden Einfluss auf die in

I. GmbH umfirmierte AIG nahm, könnte er die Fremdgläubiger über

die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse und die faktisch ausgeübte Ge-

schäftsführung einschließlich des Firmensitzes getäuscht haben. Dies hätte

zwar keine verbesserte Darstellung der Bonität der AIG zur Folge. Gleich-

wohl wird durch diese „Firmenbestattung“ die Position der Gläubiger ver-

schlechtert (vgl. Raik Kilper, „Firmenbestattung“, Hamburg, 2009). Diese

könnten durch die verschleiernden Maßnahmen davon abgehalten worden

sein, in Vermögensgegenstände der AIG zu vollstrecken oder gar den Ange-

klagten wegen der Konkursverschleppung etwa nach § 826 BGB in Regress

zu nehmen. Die sogenannte Interessentheorie dürfte auf § 283 Abs. 1 Nr. 8

zweite Alternative StGB keine Anwendung finden (vgl. allerdings BGH

wistra 2000, 136 für § 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB; vgl. auch

Ogiermann, wistra 2000, 250, 251).

Von § 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB könnten sogar auch

solche im Rahmen der „Firmenbestattung“ vorgenommenen Rechtsgeschäfte

erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tatsächlich ge-

wollt sind. Die Übertragung der Anteile und das Abberufen vom Amt des Ge-

schäftsführers wären dann zwar nicht als Scheingeschäfte (§ 117 BGB) zu

werten. Gleichwohl könnten die Rechtsgeschäfte wegen der beabsichtigten

Gläubigerbenachteiligung und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht

zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam sein (BGHR StGB § 266a Abs. 1

Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch § 15a

Abs. 3 InsO n.F.). Dann hätte der bisherige Geschäftsführer sein Amt behal-

ten und die Fremdgläubiger wären über die tatsächlichen geschäftlichen Ver-

hältnisse der Gesellschaft getäuscht worden.

bb) Einer Verurteilung könnte indes entgegenstehen, dass – ungeach-

tet noch pfändbarer (allerdings geringer) Bankguthaben – nach dem Ge-

samtzusammenhang der Urteilsgründe für Dezember 1998 von Zahlungsein-

stellung (§ 283 Abs. 6 StGB) auszugehen sein könnte. Jedenfalls für die Ver-

letzung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist entschieden,

dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann,

wenn – was dann näherer Auklärung bedürfte – die objektive Bedingung der

Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1

m.w.N.). Entsprechendes könnte für § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten. Diese

wie auch die vorgenannten Fragen bedürfen wegen der Verfahrenseinstel-

lung nicht der Vertiefung.

b) Bei den drei übrigen Bankrottdelikten stehen die Schuldsprüche in

Frage, weil das Landgericht etwaige Auswirkungen einer Durchsuchung und

Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen im Juni 1997 auch mit Blick auf die

damals anhängigen Ermittlungsverfahren nicht weiter aufgeklärt hat. Zudem

fehlt es ebenso wie bei zwei Betrugsfällen an der nach § 47 Abs. 1 StGB ge-

botenen Begründung für die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen. Mit Blick

auf die lange Verfahrensdauer erscheint die Einstellung nach § 154 Abs. 2

StPO als angemessene Verfahrenserledigung. Dies ermöglicht, das Verfah-

ren nunmehr rechtskräftig abzuschließen.

2. Das Urteil hält in dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang

der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, werden

die Feststellungen des Landgerichts den Vorgaben aus dem Senatsbe-

schluss vom 7. Juli 2004 (vgl. auch BGHSt 1, 262, 264; BGHR StGB § 263

Abs. 1 Vermögensschaden 39; BGH wistra 1986, 170) gerecht. Dem Urteil ist

hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der geschädigten Arbeitnehmerin

R. im Dezember 1998 die Vollstreckung in ein Bankguthaben in Höhe von

rund 11.600 DM noch möglich gewesen wäre und sie sich – wie auch die

übrigen Arbeitnehmer – nur deswegen von der Beitreibung der Forderung hat

abhalten lassen, weil sie auf die Erfüllung der Stundungs- und Ratenzah-

lungsvereinbarung vertraute, zumal der Angeklagte persönlich mit der Bürg-

schaft einzustehen versprach. Eines weiteren Eingehens auf die subjektive

Tatseite bedurfte es bei dieser Sachlage nicht.

b) Im Rahmen der Konkursverschleppung (§ 84 Abs. 1 Nr. 2, 64

Abs. 1 GmbHG a.F.; jetzt, insoweit ohne inhaltliche Änderungen, § 15a

Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO n.F., § 2 Abs. 2, Abs. 3 StGB), die nicht verjährt

ist (vgl. dazu insbesondere BGH wistra 2009, 117, 119, zur Veröffentlichung

in BGHSt bestimmt), belegen die Feststellungen sowohl die Überschuldung

als auch die Zahlungsunfähigkeit der AIG. Insoweit bemerkt der Senat er-

gänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zur Aufklärungs-

rüge des Beschwerdeführers, die den etwaigen, angeblich vom Sachver-

ständigen nicht berücksichtigten Rangrücktritt des Angeklagten zum Gegen-

stand hat (S. 25 bis 41 aus der Revisionsbegründung vom 12. Febru-

ar 2008):

Die – auch in der Sache insbesondere hinsichtlich des Konkursgrun-

des der Zahlungsunfähigkeit ersichtlich aussichtslose – Aufklärungsrüge ist

bereits deswegen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie keine kon-

kret bestimmten aufklärungsbedürftigen Tatsachen bezeichnet. Es wird nur in

den Raum gestellt, dass der Angeklagte in Höhe seiner Gesellschafterforde-

rung von rund 11,6 Mio. DM einen Rangrücktritt erklärt habe, ohne dies nach

Ort, Zeit und den weiteren Umständen zu konkretisieren. Einer solchen Prä-

zisierung hätte es insbesondere auch deswegen bedurft, weil die AIG Zins-

zahlungen auf das Gesellschafterdarlehen leistete, was eindeutig gegen ei-

nen Rangrücktritt spricht.

c) Der Senat schließt aus, dass die für die Konkursverschleppung ver-

hängte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten und die für den Betrugsfall zu

Lasten der Arbeitnehmerin R. verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs

Monaten durch die Straffindung in den übrigen Fällen beeinflusst worden

sein könnten. Auch führt der Umstand, dass das Landgericht Art und Aus-

maß der von ihm festgestellten rechtsstaatswidrigen Verzögerung rechtsfeh-

lerhaft nicht bestimmt hat, hier zu keinem durchgreifenden Strafzumessungs-

fehler. Noch mildere Einzelfreiheitsstrafen hätte das Landgericht angesichts

des Umstandes, dass der Angeklagte im Dezember 1998 die eine „Firmen-

bestattung“ betrieb und die Geschädigte R. als langjährige vertraute An-

gestellte über Jahre hinweg von dem Einfordern ihrer Lohnforderungen ab-

hielt, ersichtlich nicht verhängt. Dass es die Einzelstrafen nach der so ge-

nannten mittlerweile überholten (BGHSt [GS] 52, 124) Strafabschlagslösung

gemindert hat, beschwert den Angeklagten nicht (vgl. BGH wistra 2008, 348,

349).

3. Der Senat hat – entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-

walts – die erneut erforderliche Gesamtstrafenbildung selbst vorgenommen,

indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erhöht hat. Eine noch geringere

Erhöhung nach Wochen kam ersichtlich nicht in Betracht. Die so gebildete

Gesamtfreiheitsstrafe berücksichtigt unter Beachtung der einer Verfahrens-

rüge zu entnehmenden für die Verfahrensverzögerung maßgeblichen An-

knüpfungstatsachen und angesichts der bereits vom Landgericht gewährten

Strafabschläge sowie der Verfahrenseinstellungen in weit ausreichendem

Maße die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung. Ein „echter“ Härte-

ausgleich mit Blick auf die Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des

Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. September 1998 war bereits des-

wegen nicht zu gewähren, weil insoweit für die verbliebenen abgeurteilten

Taten zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht im hierfür maßgeblichen ers-

ten Urteil vom 23. Dezember 2002, eine Gesamtstrafenkonstellation (§ 55

Abs. 1 Sätze 1 und 2 StGB) vorlag. Die Konkursverschleppung war jedenfalls

nicht vor dem 22. Dezember 1998 beendet (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1

Begehung 1; BGH NJW 1997, 750, 751, insoweit in BGHSt 42, 268 nicht ab-

gedruckt; BGH wistra 1996, 144, 145); der Betrug zu Lasten der Arbeitneh-

merin R. begann sogar erst Ende Oktober 1998.

Das Tatgericht wird über den gegenstandslos gewordenen Bewäh-

rungszeit- und Pflichtenbeschluss (§ 268a StPO) neu zu befinden haben.

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