BGH Beschluss vom 25.03.2009 – 5 StR 21/09

5. Strafsenat

5 StR 21/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 25. März 2009 in der Strafsache gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver-

wahrung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. März 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des

Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 2. Oktober 2008 nach

§ 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat gegen den Verurteilten nachträglich die Siche-

rungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 2 StGB angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Verurteilten, mit der er die Verletzung

materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Der Verurteilte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten:

a) Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat ihn am 8. Juli 1998 wegen

Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern und se-

xuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in acht Fällen sowie wegen sexu-

ellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von

Schutzbefohlenen in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jah-

ren verurteilt. Die Einzelstrafen für die Vergewaltigungsfälle betrugen jeweils

vier Jahre und sechs Monate. Dem lag zugrunde, dass der Verurteilte in den

Jahren 1992 und 1993 in Brandenburg wiederholt sexuelle Handlungen an

seiner acht bzw. neun Jahre alten Stieftochter vorgenommen hat. In 20 Fäl-

len vollzog er – zumeist unter Mitwirkung seiner Ehefrau, die das Kind fest-

hielt – den vaginalen Geschlechtsverkehr mit dem Mädchen. Den in den ers-

ten acht dieser Fälle von der Geschädigten noch geleisteten Widerstand

überwand der Verurteilte mit Gewalt.

Das Urteil wurde am 6. Januar 1998 hinsichtlich des Schuld- und

Strafausspruchs rechtskräftig, hinsichtlich der Frage der Anordnung einer

Maßregel – zunächst war der Verurteilte im psychiatrischen Krankenhaus

untergebracht worden, nach insoweit erfolgter Aufhebung durch den Bun-

desgerichtshof wurde eine Maßregel nicht erneut angeordnet – trat Rechts-

kraft am 8. Juli 1998 ein.

Die Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verbüßte der Verurteilte

vollständig. Seit dem 15. August 2008 befindet er sich aufgrund des Be-

schlusses des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 11. August 2008 im Voll-

zug der einstweiligen Unterbringung gemäß § 275a Abs. 5 StPO.

b) Bereits vor dieser Anlassverurteilung war der Verurteilte von DDR-

Gerichten wegen sexuell motivierter Delikte bestraft worden, so 1963 wegen

versuchter Notzucht (Zuchthausstrafe ein Jahr) und erneut wegen versuchter

Notzucht in Tateinheit mit gewaltsamer Unzucht (Zuchthausstrafe zwei Jahre

und sechs Monate), 1968 wegen Unzucht mit Kindern (Zuchthausstrafe von

zwei Jahren), 1972 wegen Vornahme sexueller Handlungen in der Öffent-

lichkeit (Freiheitsstrafe fünf Monate).

Sodann erfolgte am 10. Mai 1979 durch das Kreisgericht Seelow eine

Verurteilung wegen Nötigung zu sexuellen Handlungen zu einer Freiheits-

strafe von zwei Jahren. Nach den Feststellungen zog der Verurteilte eine

etwa 20 Jahre alte Frau vom Fahrrad und brachte sie zu Boden, um sie zu

vergewaltigen. Hiervon nahm er aber Abstand und berührte ihr bedecktes

Geschlechtsteil. Als es der Geschädigten gelang, aufzuspringen, onanierte er

in ihrer Gegenwart und wies sie an, solange zu bleiben.

Am 30. Juli 1981 wurde er durch das Kreisgericht Frankfurt (Oder)

wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von drei

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dem lag zugrunde, dass er ein elfjähri-

ges Mädchen in seine Wohnung gelockt, ihm dort Alkohol zu trinken gegeben

und an ihm sexuelle Handlungen, wie Küssen, Berühren und Lecken des

nackten Geschlechtsteils, vorgenommen hatte.

Am 10. März 1986 wurde gegen den Verurteilten wegen mehrfacher

Vornahme sexueller Handlungen in der Öffentlichkeit und sexuellen Miss-

brauchs von Kindern auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Mona-

ten erkannt. Der Verurteilte hatte sein Geschlechtsteil vor Kindern entblößt,

ein Kind hatte er dabei über der Hose an dessen Geschlechtsteil gestreichelt.

Das Kreisgericht Frankfurt (Oder) erkannte gegen den Verurteilten am

4. Dezember 1989 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern auf eine Frei-

heitsstrafe von sechs Monaten. Dem lag zugrunde, dass er das unbedeckte

Geschlechtsteil seiner fünfjährigen Stieftochter berührt und erfolglos versucht

hatte, seinen Finger in ihre Scheide einzuführen.

2. Das Landgericht ist nunmehr sachverständig beraten zu der Über-

zeugung gelangt, dass der Verurteilte aufgrund eines Hangs zur Begehung

erheblicher Sexualstraftaten gefährlich sei. Es bestehe eine hohe Wahr-

scheinlichkeit für die Begehung solcher Taten, da nicht ersichtlich sei, dass

sich die für die Delinquenz bedeutsamen Persönlichkeitseigenschaften des

Verurteilten – seine im sexuellen Bereich bestehende moralische Verwahrlo-

sung, seine Egozentrik und sein Mangel an Empathie – gewandelt hätten;

eine Auseinandersetzung mit seinen Taten sei nicht erfolgt, dies sei aber

Voraussetzung für den Aufbau eines Wertesystems gewesen. Auch das Alter

des Verurteilten „spreche nicht gegen eine ungünstige Prognose“. Dies lasse

zwar eine Abnahme der sexuellen Spannkraft erwarten, entsprechend seiner

früheren Delinquenz seien aber „Taten zu befürchten, in welchen primär die

Unterwerfung des Opfers Ziel des Übergriffs ist, und nicht das Ausleben ei-

ner sexuellen Potenz“ (UA S. 33). Dass die vom Verurteilten ausgehende

Gefahr schon bei der Anlassverurteilung vom 1. Juni 1993 erkennbar gewe-

sen sei, bleibe gemäß § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB unschädlich, da zum dama-

ligen Zeitpunkt eine Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtlichen

Gründen nicht möglich gewesen sei.

3. Das Urteil hält revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand.

a) Das Landgericht hat zwar zutreffend die formellen Voraussetzungen

gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 2 StGB zur nachträglichen Anordnung

der Sicherungsverwahrung angenommen.

Rechtsfehlerfrei hat es zunächst die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2

StGB aufgrund der Anlassverurteilung durch das Landgericht Frankfurt

(Oder) vom 8. Juli 1998 bejaht. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen beur-

teilt sich gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB allein nach der zum Zeitpunkt der

Entscheidung über die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung

geltenden Rechtslage (vgl. BGHSt 52, 205, 207).

b) Auch die sachlichen Voraussetzungen des § 66b Abs. 1 Satz 2 lie-

gen vor, da gegen den Verurteilten aus rechtlichen Gründen bei der Verurtei-

lung vom 8. Juli 1998 keine Sicherungsverwahrung angeordnet werden

konnte. Denn Art. 1a EGStGB ließ zum damaligen Zeitpunkt die Anwendung

der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung im Gebiet der ehemaligen

Deutschen Demokratischen Republik nur zu, wenn wenigstens einer der in

diesem Gebiet begangenen Anlasstaten nach dem 1. August 1995 begangen

worden war (zusammenfassend BVerfG – Kammer – Beschluss vom 22. Ok-

tober 2008, insoweit in StraFo 2008, 516 nicht abgedruckt; vgl. auch

BGHSt 52, 205). Diese Begrenzung entfiel erst zum 29. Juli 2004 mit dem

Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungs-

verwahrung (BGBl I 1838).

c) Indes begegnet die Feststellung der Gefährlichkeit des Verurteilten

– selbst eingedenk des nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprü-

fungsmaßstabs (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 40, 41) – durchgreifenden Beden-

ken.

Die äußerst belastende Maßregel der nachträglichen Anordnung der

Sicherungsverwahrung ist nur in außergewöhnlichen, seltenen Ausnahmefäl-

len gegen verurteilte Straftäter berechtigt, bei denen aufgrund ihres bisheri-

gen Werdegangs ein „hohes Maß an Gewissheit“ über die Gefahr besteht,

dass sie besonders schwere Straftaten begehen werden (vgl. BVerfGE 109,

190, 236; BVerfG – Kammer – StraFo 2008, 516 m.w.N.; BGHSt 50, 121,

125; 50, 373, 378; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einfüh-

rung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, BT-Drucks. 15/2887, S. 10).

Eine hohe Wahrscheinlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden,

wenn (nur) überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Verur-

teilten hindeuten (BVerfGK 9, 108, 118; – Kammer – StraFo 2008, 516). Es

bedarf vielmehr unter Ausschöpfung der Prognosemöglichkeiten einer positi-

ven Entscheidung über die Gefährlichkeit des Verurteilten.

Hinzu kommt, dass die nachträgliche Anordnung der Sicherungsver-

wahrung nur auf § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB gestützt werden kann. Im Hinblick

darauf, dass diese Vorschrift die rechtskräftige Anlassverurteilung jedenfalls

tangiert (BVerfG – Kammer – StraFo 2008, 516; BGH NStZ-RR 2008, 39)

und ein Vertrauenstatbestand für den Ausschluss der Sicherungsverwahrung

für die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten geschaffen worden war, ist

die Anwendung dieser Vorschrift auf Extremfälle, das heißt Verurteilte mit

höchstem Gefährdungspotenzial zu begrenzen (BVerfG aaO; vgl. auch

BGHSt 52, 205, 212).

Den damit verbundenen hohen Anforderungen an die Gefährlichkeits-

prognose werden die Darlegungen des Landgerichts nicht gerecht.

aa) So stützt das Landgericht seinen Schluss, es seien von dem Ver-

urteilten aufgrund seines Hangs mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Se-

xualstraftaten zu erwarten, im Wesentlichen auf die Darlegungen der beiden

gehörten Sachverständigen. Diesen kann allerdings keine ausreichende po-

sitive Bewertung zukünftiger höchster Gefährlichkeit des Verurteilten ent-

nommen werden. Vielmehr sind sie darauf bezogen, keine positive Prognose

zukünftigen rechtstreuen Verhaltens begründen zu können. So hat der Sach-

verständige L. nach den Urteilsgründen u. a. ausgeführt, er könne

keine prognostisch positiven Schlussfolgerungen auf die Ausführungen des

Verurteilten gründen, dass er kein sexuelles Interesse mehr habe und zu se-

xuellen Handlungen aus biologischen Gründen auch nicht mehr in der Lage

sei (UA S. 30), und es gebe keine gegen weitere Straftaten sprechende em-

pirische Beurteilungsgrundlage (UA S. 31). Der weitere Sachverständige

K. kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass von einer Nivel-

lierung der Triebimpulse des Verurteilten nicht ausgegangen werden könne

(UA S. 29). Hieran anknüpfend stellt das Landgericht fest, dass eine Wand-

lung der für die Taten bedeutsamen Persönlichkeitseigenschaften nicht fest-

gestellt werden könne.

Mit diesen allein an der fehlenden Feststellbarkeit einer günstigen

Kriminalprognose orientierten Erwägungen ist die erforderliche positive Ent-

scheidung über eine vom Verurteilten ausgehende gegenwärtige erhebliche

Gefahr schwerster Straftaten nicht nachvollziehbar belegt.

bb) Durchgreifenden Bedenken begegnet zudem, dass das Landge-

richt die vom Verurteilten zu erwartenden Taten nicht hinreichend deutlich

konkretisiert hat, so dass für das Revisionsgericht nicht ersichtlich ist, ob es

sich insoweit um besonders schwere Straftaten handelt.

So hat das Landgericht aus dem gewichtigen Umstand, dass die Po-

tenz des Verurteilten bereits abgenommen habe, Schlüsse auf die Natur der

zu erwartenden Taten gezogen. Diese hat es aber unter Verweis auf seine

frühere Delinquenz lediglich dahin umschrieben, dass auch in Zukunft solche

Taten zu befürchten seien, in denen primäres Ziel des Übergriffs die Unter-

werfung des Opfers und nicht das Ausleben einer sexuellen Potenz sei. An-

gesichts dieser nur vagen Umschreibung der erwarteten Taten ist nicht er-

kennbar, ob es sich um erhebliche Straftaten handelt, durch welche die Opfer

seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Der Hinweis auf frühere

Delinquenz vermag diese Unbestimmtheit angesichts der großen Bandbreite

der begangenen Taten – von Exhibitionismus bis zu Vergewaltigung – nicht

zu ersetzen. In solchen Konstellationen ist es erforderlich, spezifisch zur

Wahrscheinlichkeit gerade der gesetzlich einzig bedeutsamen schweren De-

likte Stellung zu nehmen (BVerfG – Kammer – StraFo 2008, 516). Dies un-

terlässt das Urteil.

4. Die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Siche-

rungsverwahrung hat daher ein neues Tatgericht umfassend neu zu prüfen.

Es wird die mögliche Verringerung der Gefährlichkeit des Verurteilten durch

alters- und krankheitsbedingte Veränderungen erneut in den Blick zu neh-

men haben.

Basdorf Raum Brause

Schneider Dölp