BGH Urteil vom 26.03.2009 – 3 StR 579/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 579/08

vom

26. März 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. März

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Oldenburg vom 7. Mai 2007 mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des Verfalls

von Wertersatz abgesehen worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine

andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-

ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen

richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verlet-

zung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirk-

sam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des

landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Ha-

schisch- und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden

nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten ins-

gesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungs-

mittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer über-

geben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Ha-

schisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark

transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Po-

lizei sichergestellt.

1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB)

nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne

des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass

aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens

135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der

Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe

von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe

infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst

60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte

insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fort-

geschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung

noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von

Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Ver-

fallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des

Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits des-

halb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des

systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des

§ 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begrün-

det hat.

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache

des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im

Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der

inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision

kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbil-

lige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Beja-

hung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht

zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilli-

gen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus

den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhan-

den sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht,

in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB

zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorlie-

gen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1

Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des

Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröff-

net, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung ab-

zusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der

Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermögli-

chen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1

Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das

Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffe-

nen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son-

dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl.

BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher

Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals be-

legen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach

ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann

in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und

das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen

mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit

der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände

vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des

Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffe-

nen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet wer-

den kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der

Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögens-

los geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner

Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben aus-

reichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entneh-

men. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nen-

nenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente

oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozi-

alisierungsgedankens hierfür nicht.

b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der

Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht

gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift ein-

geräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus

der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen

Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105;

Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu

vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften et-

was erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB

ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfü-

gungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.).

Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Um-

satz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht be-

legt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden

Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine

Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB

mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Be-

tracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten

zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sol-

len (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch

tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das

Landgericht nicht getroffen.

bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht

entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus

den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vor-

handen war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in

welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl.

BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammen-

hang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich

des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der

Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge-

schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tat-

sächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zah-

lung, deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der

Urteilsgründe offen lässt, nicht.

Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob

und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogen-

geschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonsti-

gen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in

Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den

Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Er-

langten, sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Be-

wertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die aus-

drücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an

"J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als

"Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die

Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten

2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein

deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es

auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhal-

ten; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren

(vgl. BGH NStZ 1995, 495).

Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln

und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den

Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie dar-

auf, dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil

des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH,

Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08).

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer