BGH Urteil vom 09.04.2009 – 3 StR 376/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 376/08

URTEIL

vom

9. April 2009

Nachschlagewerk: BGHSt: Veröffentlichung: _________________________

ja ja ja

GVG § 21 e Abs. 3, StPO § 338 Nr. 1 Buchst. b

Der Präsidiumsbeschluss über die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die

Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen an diese (§ 21 e

Abs. 3 GVG) ist zu begründen.

2. Mängel dieser Begründung können spätestens bis zur Entscheidung der Hilfs-

strafkammer über einen in der Hauptverhandlung erhobenen Besetzungsein-

wand (§ 222 b StPO) behoben werden.

BGH, Urt. vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08 - LG Hannover

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

12. März 2009 in der Sitzung am 9. April 2009, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt - in der Verhandlung vom 12. März 2009 - ,

Staatsanwältin - bei der Verkündung am 9. April 2009 -

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 12. März 2009 -

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Hannover vom 29. November 2007 mit den Fest-

stellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in sieben Fällen und wegen "gewerbsmäßigen" unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und

sechs Monaten verurteilt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des

Angeklagten hat mit der Besetzungsrüge Erfolg, soweit sie beanstandet, die

Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a durch das Präsidium des Landgerichts sei

nicht gesetzmäßig erfolgt, so dass diese zur Verhandlung und Entscheidung im

vorliegenden Verfahren nicht berufen und das erkennende Gericht somit

vorschriftswidrig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO i. V. m. § 21 e Abs. 3

GVG ).

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

Durch schriftliche "Anordnung (1/2007) gemäß § 21 e GVG" vom

10. Januar 2007 eröffnete das Präsidium des Landgerichts "mit Wirkung vom

11. Januar 2007" unter anderem die Hilfsstrafkammer 3 a und teilte dieser die in

der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2006 bei der Strafkammer 3 einge-

gangenen, dort noch anhängigen Haftsachen zu, die noch nicht terminiert wa-

ren. Außerdem wurden dieser Hilfsstrafkammer "mit Wirkung vom 1. März

2007" die nächsten zwei Haftsachen übertragen, für die nach der bisherigen

Geschäftsverteilung die Strafkammer 3 zuständig gewesen wäre. Als Anlass für

die Änderung der Geschäftsverteilung wurde eingangs der Anordnung insoweit

eine Überlastung der Strafkammer 3 angegeben. Eine Begründung enthielt die

Entscheidung des Präsidiums nicht. Die Überleitung der bei der Strafkammer 3

bereits anhängigen und noch nicht terminierten Haftsachen erfasste - neben

einer weiteren Strafsache - auch das gegen den Beschwerdeführer gerichtete

Verfahren.

In diesem teilte die Hilfsstrafkammer 3 a mit Schreiben vom 1. Februar

2007 die Gerichtsbesetzung mit. Der Verteidiger des Beschwerdeführers bat mit

Schreiben vom 6. Februar 2007 an die Präsidialabteilung des Landgerichts, ihm

je eine Kopie der Beschlussfassung über die Änderung der Geschäftsvertei-

lung, des Protokolls der Präsidiumssitzung und der Überlastungsanzeige des

Vorsitzenden der ehemals zuständigen Strafkammer zu überlassen. Daraufhin

übersandte der Präsident des Landgerichts unter dem 8. Februar 2007 eine

Kopie der "Anordnung (1/2007)" und teilte mit, dass die Übersendung eines

Protokolls der Präsidiumssitzung nicht möglich sei, weil "dort Protokolle nicht

geführt werden". Eine schriftliche Überlastungsanzeige sei nicht gefertigt wor-

den. Sowohl dem Präsidium des Landgerichts als auch dem Oberlandesgericht

Celle sei jedoch die Überlastung der Strafkammer bekannt, die die Eröffnung

der Hilfsstrafkammer notwendig gemacht habe. Vor der Beschlussfassung des

Präsidiums habe er als dessen Vorsitzender darüber hinaus Gespräche mit

dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden der Strafkammer 3

geführt, in denen die Überlastung der Kammer nochmals dargelegt und erörtert

worden sei.

In der Hauptverhandlung vom 26. Februar 2007 erhob der Angeklagte

vor Einlassung zur Sache den Besetzungseinwand gemäß § 222 b Abs. 1

StPO. Zur Begründung beanstandete er unter anderem den Übergang des Ver-

fahrens von der ordentlichen Strafkammer 3 in die Zuständigkeit der Hilfsstraf-

kammer 3 a und begründete die Rüge insoweit damit, dass weder ein Protokoll

der Präsidiumssitzung noch eine Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der

ordentlichen Strafkammer 3 vorliege. Es sei daher nicht nachvollziehbar, auf-

grund welcher Tatsachen das Präsidium die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer

meinte beschließen zu müssen.

Die Große Hilfsstrafkammer 3 a wies den Besetzungseinwand in der

Hauptverhandlung vom 12. März 2007 als unbegründet zurück. § 21 e Abs. 3

Satz 1 GVG ermächtige das Präsidium unter anderem dann zu einer Änderung

des Geschäftsverteilungsplanes, wenn dies wegen Überlastung nötig werde.

Ob ein Fall der Überlastung eingetreten sei, unterliege allein der Prüfung und

Ermessensentscheidung des Präsidiums. Das Gesetz definiere den Begriff

"Überlastung" nicht. Insbesondere setze es keine Überlastungsanzeige des be-

troffenen Spruchkörpers oder die Protokollierung der die Entscheidung vorbe-

reitenden Beratung in der Präsidiumssitzung voraus. Dass Grundlage der "An-

ordnung (1/2007)" die Feststellung einer Überlastung der Strafkammer 3 gewe-

sen sei, folge aus der Stellungnahme des Präsidenten vom 8. Februar 2007.

2. Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben. Sie ist weder wegen unzu-

reichender Substantiierung des in der Hauptverhandlung erhobenen Beset-

zungseinwandes (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO) nach § 338 Nr. 1 Buchst. b StPO

präkludiert (s. unten 4. a)) noch hat der Beschwerdeführer die Anforderungen

an die Begründung der Besetzungsrüge in der Revision (§ 344 Abs. 2 Satz 2

StPO) verfehlt (s. unten 4. b)).

Die Rüge ist auch begründet. Das Urteil kann schon deshalb keinen Be-

stand haben, weil die erforderliche Dokumentation der Gründe fehlt, die das

Präsidium zur Änderung der Geschäftsverteilung veranlasst haben, und des-

halb nicht beurteilt werden kann, ob die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a

gesetzmäßig war oder ob der Angeklagte durch die Übertragung seines Verfah-

rens auf diese Strafkammer unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

seinem gesetzlichen Richter entzogen wurde.

a) Allerdings darf das Präsidium gemäß § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG die

nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung getroffenen Anordnungen im Laufe des

Geschäftsjahres ändern, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers

nötig wird. Eine solche liegt vor, wenn über einen längeren Zeitraum ein erheb-

licher Überhang der Eingänge über die Erledigungen zu verzeichnen ist, sodass

mit einer Bearbeitung der Sachen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes

nicht zu rechnen ist (vgl. Velten in SK-StPO § 21 e Rdn. 26) und sich die Über-

lastung daher als so erheblich darstellt, dass der Ausgleich nicht bis zum Ende

des Geschäftsjahres zurückgestellt werden kann (vgl. Kissel/Mayer, GVG

5. Aufl. § 21 e Rdn. 112). Die Rechtsprechungstätigkeit der Gerichte wird immer

wieder mit nicht vorhersehbaren Ereignissen und Entwicklungen konfrontiert.

Derartige Umstände erfordern ein Eingreifen des Spruchkörpers oder des Prä-

sidiums, um die Effizienz des Geschäftsablaufes zu erhalten oder wiederherzu-

stellen. Eine nachträgliche Änderung der Geschäftsverteilung kann auch ver-

fassungsrechtlich geboten sein, wenn nur auf diese Weise die Gewährung von

Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit, insbesondere eine beschleunigte

Behandlung von Strafsachen, erreicht werden kann. Das Beschleunigungsgebot

lässt indes das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht vollständig zurücktre-

ten. Vielmehr besteht Anspruch auf eine zügige Entscheidung durch diesen.

Daher muss in derartigen Fällen das Recht des Angeklagten auf den gesetzli-

chen Richter mit dem rechtsstaatlichen Gebot einer funktionstüchtigen Straf-

rechtspflege und dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz zu

einem angemessenen Ausgleich gebracht werden (vgl. BVerfG NJW 2005,

2689, 2690 m. w. N.; Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09).

b) Zu den vor diesem Hintergrund zulässigen und unter den genannten

Voraussetzungen auch gebotenen Änderungsmaßnahmen des Präsidiums im

Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG zählt auch die Einrichtung einer Hilfsstrafkammer.

Dieser im Gesetz nicht erwähnte Spruchkörper darf nach den von der Recht-

sprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHSt 21, 260, 261) bei vor-

übergehender Überlastung eines ständigen Spruchkörpers für begrenzte Zeit

errichtet werden (h. M.; aA Velten aaO § 21 e Rdn. 44); er gehört nicht zu den

"institutionellen" Kammern des Landgerichts und vertritt die ordentliche Straf-

kammer in solchen Geschäften, die diese infolge anderweitiger Inanspruch-

nahme nicht selbst erledigen kann (vgl. BGHSt 31, 389, 391). Die Regelung der

mit der Errichtung einer Hilfsstrafkammer verbundenen Übertragung von Auf-

gaben der ordentlichen Strafkammer hat denselben Grundsätzen zu folgen, wie

sonstige Änderungen im Sinne von § 21 e Abs. 3 GVG; insbesondere ist auch

insoweit das Abstraktionsprinzip zu beachten. Danach muss auch die Änderung

des Geschäftsverteilungsplans die Aufgaben nach allgemeinen, sachlich-

objektiven Merkmalen der Hilfsstrafkammer übertragen. Eine spezielle Zuwei-

sung bestimmter einzelner Verfahren ist unzulässig (vgl. Kissel/Mayer aaO § 21

e Rdn. 99, 111). Nach diesen Maßstäben steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer

Änderung der (funktionellen) Zuständigkeit auch für bereits anhängige Verfah-

ren jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, also

etwa außer mehreren anhängigen Verfahren auch eine unbestimmte Vielzahl

künftiger, gleichartiger Fälle erfasst, und nicht aus sachwidrigen Gründen ge-

schieht (BVerfGE 24, 33, 54 f.; BVerfG NJW 2003, 345; 2005, 2689, 2690 m. w.

N.). In Ausnahmefällen kann aber auch eine Änderung der Geschäftsverteilung

zulässig sein, die der Hilfsstrafkammer ausschließlich bereits anhängige Verfah-

ren überträgt, wenn nur so dem verfassungs- und konventionsrechtlichen Be-

schleunigungsgebot insbesondere in Haftsachen (s. Art. 5 Abs. 3 Satz 1

Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) angemessen Rechnung getragen werden

kann (vgl. BGHSt 44, 161, 165 ff.; BVerfG Beschl. vom 29. März 2007 - 2 BvR

188/07 und vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09; noch offen gelassen in BVerfG

NJW 2005, 2689, 2690). Gleichgültig, ob der Hilfsstrafkammer ausschließlich

anhängige Verfahren oder daneben auch zukünftig eingehende Verfahren zu-

gewiesen werden, muss jedoch jede Umverteilung während des laufenden Ge-

schäftsjahres, die bereits anhängige Verfahren erfasst, geeignet sein, die Effi-

zienz des Geschäftsablaufs zu erhalten oder wiederherzustellen. Denn Ände-

rungen der Geschäftsverteilung, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind

nicht im Sinne des § 21 e Abs. 3 Satz 1 GVG nötig und können vor allem vor

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bestand haben (BVerfG NJW 2005, 2689,

2690).

c) Obwohl die Umverteilung von Geschäftsaufgaben auf eine Hilfsstraf-

kammer nach diesen Maßstäben grundsätzlich zulässig ist, birgt sie doch stets

erhebliche Gefahren für das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährleistung

des gesetzlichen Richters in sich. Dies gilt in besonderem Maße bei Überleitung

bereits bei der überlasteten ordentlichen Strafkammer anhängiger Verfahren in

die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer, weil dann schon eine anderweitige Zu-

ständigkeit konkretisiert und begründet worden war. Daher ist es in solchen Fäl-

len geboten, die Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu doku-

mentieren und den Verfahrensbeteiligten - jedenfalls auf Verlangen - zur Kennt-

nis zu geben, um "dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschie-

bung" entgegen zu wirken (vgl. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; Beschl. vom

18. März 2009 - 2 BvR 229/09). Eine solche Pflicht zur umfassenden, nachvoll-

ziehbaren Dokumentation und Darlegung der Gründe besteht auch dann, wenn

neben der Umverteilung bereits anhängiger Verfahren auch zukünftig einge-

hende Sachen auf die Hilfsstrafkammer übertragen werden (vgl. hierzu ein-

schränkend - nicht tragend - BGH - 2. Strafsenat - NStZ 2007, 537; vgl. auch

5. Strafsenat in BGHR GVG § 21 e Abs. 3 Änderung 7; zur Begründungspflicht

vgl. Kissel/Mayer aaO § 21 e Rdn. 73 aE; Velten aaO § 21 e Rdn. 30); denn

auch bei einer derartigen Änderung der Geschäftsverteilung bedarf die Überlei-

tung schon anhängiger Verfahren in eine neue Zuständigkeit besonderer Recht-

fertigung.

Den sich danach ergebenden Anforderungen an die Begründung einer

Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21 e Abs. 3 GVG, durch die eine

Hilfsstrafkammer errichtet wird und dieser bereits bei einer ordentlichen Straf-

kammer anhängige Verfahren zugewiesen werden, genügt die hier beanstande-

te Entscheidung des Präsidiums nicht. Dieses hat eine rechtzeitige Dokumenta-

tion der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen Gründe und Erwägungen

völlig unterlassen. Deren revisionsrechtliche Überprüfung ist dem Senat daher

nicht möglich.

3. Die Anforderungen an Inhalt und Umfang der gebotenen Dokumenta-

tion richten sich nach den Maßstäben, die für die revisionsgerichtliche Kontrolle

der Rechtmäßigkeit eines derartigen Präsidiumsbeschlusses bestehen. Hierfür

gilt:

a) Die revisionsrechtliche Überprüfung der Gesetzmäßigkeit einer Abän-

derung der Geschäftsverteilung im Laufe des Geschäftsjahres ist nicht ausge-

schlossen, sondern grundsätzlich möglich (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 3, 353 ff.;

44, 161, 165, 170; Kissel/Mayer § 16 Rdn. 50 ff., § 21 e Rdn. 120). Sie be-

schränkt sich bei Errichtung einer Hilfsstrafkammer nach der bisherigen Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs allerdings darauf, ob der neue Spruchkör-

per in gesetzmäßiger Weise vom Präsidium errichtet worden ist und ob die für

die Bildung der Hilfsstrafkammer als Grund angegebenen Tatsachen den

Rechtsbegriff der (vorübergehenden) Überlastung erfüllen (vgl. Kuckein in KK

6. Aufl. § 338 Rdn. 30 m. w. N.). Auf die Tatsachen, die zu der Änderung ge-

führt haben, sowie darauf, ob die ordentliche Strafkammer tatsächlich überlastet

war, erstreckt sich die Prüfung hingegen nicht (vgl. BGHR GVG § 21 e Abs. 3

Änderung 4; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rdn. 22). Der

Nachprüfung durch das Revisionsgericht sind danach enge Grenzen gesetzt

(vgl. BGHR GVG § 21 e Hilfsstrafkammer 1 m. w. N.). Dies wird aus der eigen-

verantwortlichen Stellung des Präsidiums als Gremium verwaltungsunabhängi-

ger Selbstorganisation der Gerichte und aus der Besonderheit der ihm übertra-

genen Aufgaben hergeleitet. Daraus folge, dass der Beurteilung durch das Prä-

sidium wegen der Notwendigkeit flexibler, an die konkrete Situation angepasster

und auf wesentliche Veränderungen zeitnah reagierender Entscheidungen

schon deshalb ein gewisser Vorrang zukommen müsse, weil es über Entschei-

dungsgrundlagen verfüge, die dem sachverhaltsferneren Revisionsgericht

durch dienstliche Äußerungen und andere Mittel des Beweises nur unvollkom-

men vermittelt werden könnten. Hinzu komme, dass die Entscheidungen über

die Geschäftsverteilung wesentlich von der Bewertung zukünftiger Entwicklun-

gen insbesondere im Geschäftsanfall bestimmt seien und solche vorausschau-

enden Beurteilungen ihrer Natur nach eine ins Einzelne gehende Richtigkeits-

kontrolle nicht zuließen. Aus diesen Gründen sei die Regelung der Geschäfts-

verteilung, soweit es an bindenden rechtlichen Vorgaben fehle, dem pflichtge-

mäßen Ermessen des Präsidiums zu überlassen. Im Bereich rechtlicher Einzel-

normierung müsse den dargelegten Besonderheiten dadurch Rechnung getra-

gen werden, dass dem Präsidium bei der Anwendung unbestimmter Rechts-

begriffe ein weiter Beurteilungsspielraum zugebilligt werde. Um einen solchen

unbestimmten Rechtsbegriff handele es sich bei der Voraussetzung vorüberge-

hender Überlastung der ordentlichen Strafkammer, von der die Einrichtung ei-

ner Hilfsstrafkammer abhänge. Ein durchgreifender Rechtsmangel sei daher

erst dann begründet, wenn offen zu Tage liege, dass die Entscheidung über die

Bildung der Hilfsstrafkammer und/oder die damit verbundene Zuweisung von

Geschäften an diese als objektiv willkürlich zu bewerten sei (vgl. Breidling in

Löwe/Rosenberg aaO § 21 e GVG Rdn. 45).

b) Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Be-

schluss vom 16. Februar 2005 (NJW 2005, 2689, 2690) ausgeführt, dass es bei

der Prüfung, ob in einem bestimmten Verfahren dem grundrechtsgleichen An-

spruch des Betroffenen auf Gewährleistung des gesetzlichen Richters genügt

worden sei, zwar die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen

grundsätzlich nur beanstande, wenn sie bei verständiger Würdigung der das

Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erschienen und

offensichtlich unhaltbar - mithin willkürlich - seien. Jedoch sei dies anders, wenn

nicht die fehlerhafte Auslegung oder Anwendung einer Zuständigkeitsregel (et-

wa eines Geschäftsverteilungsplans oder der Voraussetzungen des § 21 e Abs.

3 GVG) durch das Gericht, sondern die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im

Geschäftsverteilungsplan, die der Rechtsanwendung zugrunde liege, betroffen

sei. An die verfassungsrechtliche Überprüfung der Umverteilung von bereits

anhängigen Verfahren durch das Präsidium müsse vielmehr ein Kontrollmaß-

stab angelegt werden, der über eine reine Willkürprüfung hinausgehe und in

den Fällen der nachträglichen Zuständigkeitsänderung jede Rechtswidrigkeit

einer solchen durch das Präsidium getroffenen Regelung im Geschäftsvertei-

lungsplan erfasse.

c) Es liegt auf der Hand, dass der Maßstab der Fachgerichte bei der Prü-

fung der Rechtmäßigkeit einer Änderung der Geschäftsverteilung nach § 21 e

Abs. 3 GVG und hier damit derjenige des Senats bei der revisionsrechtlichen

Beurteilung der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a sowie der Umverteilung

von Strafverfahren an diese aufgrund der Besetzungsrüge kein abweichender

sein kann. Denn ansonsten fände die Überprüfung der Präsidiumsentscheidung

nach den verfassungsrechtlich vorgegebenen Beurteilungskriterien erst in ei-

nem vom Angeklagten eventuell angestrengten Verfassungsbeschwerdeverfah-

ren statt. An dem eingeschränkten Maßstab einer reinen Willkürprüfung kann

daher insoweit nicht festgehalten werden.

Dies wirkt jedoch zurück auf die Anforderungen an den Inhalt der Doku-

mentation eines Präsidiumsbeschlusses über die Errichtung einer Hilfsstraf-

kammer und die Übertragung (auch) bereits anderweitig anhängiger Sachen auf

diese. Der Beschluss muss so detailliert begründet sein, dass eine Prüfung sei-

ner Rechtmäßigkeit nach den aufgezeigten verfassungsrechtlichen Maßstäben

möglich ist (s. näher BVerfG NJW 2005, 2689, 2690 f.).

d) Diese Dokumentation muss im erforderlichen Umfang grundsätzlich

schon zum Zeitpunkt der Präsidiumsentscheidung vorliegen. Denn sie dient

nicht nur der notwendigen Unterrichtung der Präsidiumsmitglieder über die

Gründe für die geplante Änderung des Geschäftsverteilungsplans, sondern bil-

det für diese auch die erforderliche umfassende Entscheidungsgrundlage. Die

Ermittlung und Niederlegung aller bedeutsamen Umstände zu diesem Zeitpunkt

stellt sicher, dass die Entscheidung des Präsidiums auf dem aktuellen Stand

der Belastungssituation der ordentlichen Strafkammer und der übrigen bedeut-

samen Umstände beruht. Ferner ist die Dokumentation der Gründe der Umver-

teilung von Verfahren zu diesem Zeitpunkt am besten geeignet, gegenüber al-

len Verfahrensbeteiligten dem "Anschein der Willkürlichkeit" entgegenzuwirken.

Schließlich können die zur Erhebung des Besetzungseinwands nach § 222 b

Abs. 1 StPO Berechtigten nur bei Vorliegen der Änderungsgründe auf tragfähi-

ger sachlicher Grundlage sowie rechtzeitig entscheiden, ob die Besetzung des

erkennenden Gerichts ordnungsgemäß ist oder ob es Umstände gibt, die einen

Besetzungseinwand rechtfertigen (s. näher unten 4. a)).

e) Die Dokumentation der Änderungs- und Umverteilungsgründe muss

jedenfalls spätestens in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem in einer der in

die Zuständigkeit der Hilfsstrafkammer fallenden Sachen über einen (zulässig

erhobenen) Besetzungseinwand nach § 222 b Abs. 2 StPO sachlich zu ent-

scheiden ist. Unabhängig davon, dass bei Fehlen einer Begründung der Ände-

rung zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses eine verlässliche Rekonstrukti-

on der tatsächlichen Gründe für die Errichtung der Hilfsstrafkammer mit zuneh-

mendem Zeitablauf immer schwieriger wird, ergibt sich dies aus dem Sinn und

Zweck der für die erstinstanzlichen Verfahren vor dem Landgericht und Ober-

landesgericht bestehenden Rügepräklusion; denn mit den durch das Strafver-

fahrensänderungsgesetz 1979 vom 5. Oktober 1978 (BGBl I S. 1645) einge-

führten Präklusionsvorschriften der § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO wollte der

Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfah-

rensstadium erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein mögli-

cherweise mit großem justiziellem Aufwand zustande gekommenes Urteil allein

wegen eines derartigen Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben

und in der Folge die gesamte Hauptverhandlung - mit erheblichen Mehrbelas-

tungen sowohl für die Strafjustiz als auch für den Angeklagten - wiederholt wer-

den muss (vgl. BGH NJW 2003, 2545, 2546 unter Hinweis auf die Begründung

des Entwurfs BTDrucks. 8/976 S. 25 ff.). Deshalb wurde ein Zwischenverfahren

über die gegen die Besetzung erhobenen Beanstandungen geschaffen, um der

Gefahr einer Ausuferung der Besetzungsrügen entgegenzuwirken und sie auf

das verfassungsrechtlich gebotene Maß zurückzuführen (vgl. Kissel/Mayer aaO

§ 16 Rdn. 60; Schlüchter in SK-StPO § 222 b Rdn. 1). Soll dieses Zwischenver-

fahren effektiv sein und seinen vom Gesetzgeber bestimmten Sinn und Zweck

erfüllen, bereits zu Beginn der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und nicht

erst in der Revisionsinstanz zu klären, ob das erkennende Gericht vorschrifts-

mäßig besetzt ist, so müssen die Rügeberechtigten, die hinsichtlich des Ein-

wands besonderen Begründungspflichten unterworfen sind, wie auch das nach

§ 222 b Abs. 2 StPO über den Einwand entscheidende Gericht in der Lage sein,

anhand der maßgeblichen Tatsachen zu beurteilen, ob Besetzungsmängel vor-

handen sind (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg aaO § 222 b Rdn. 25).

All dies erfordert im Falle der Änderung der Geschäftsverteilung wegen

Überlastung eines Spruchkörpers im Sinne des § 21 e Abs. 3 StPO, insbeson-

dere bei Umverteilung (auch) bereits anhängiger Verfahren eine Begründung

der Anordnung zugleich mit dem maßgeblichen Beschluss des Präsidiums. Et-

waige Begründungsmängel können spätestens bis zur Entscheidung über einen

erhobenen Besetzungseinwand gemäß § 222 b StPO behoben werden, sofern

der zunächst einer umfassenden Begründung ermangelnde Änderungsbe-

schluss des Präsidiums durch eine ausführliche, alle Gründe für die Umvertei-

lung dokumentierende Begründung in einem ergänzenden Beschluss des Prä-

sidiums bestätigt wird, so dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt ei-

nen berechtigten Anlass zu der Annahme hatte, die Gerichtszuständigkeit sei

zu seinen Lasten manipuliert worden (vgl. BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 -

2 BvR 229/09).

Daran gemessen war die vom Präsidenten des Landgerichts in seinem

Schreiben an den Verteidiger vom 8. Februar 2007 vor Beginn der Hauptver-

handlung erteilte Auskunft zwar noch rechtzeitig; indes war sie nach ihrem

sachlichen Gehalt nicht geeignet, die Prüfung der Änderung der Geschäftsver-

teilung nachträglich zu ermöglichen. Das Schreiben enthielt lediglich die Be-

hauptung einer - nur innerhalb der Justiz bekannten - Überlastung der Straf-

kammer 3 zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses, belegte diese jedoch

nicht mit Tatsachen. Gleiches gilt für die Mitteilung des Landgerichtspräsiden-

ten, dass er vor der Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a mit dem Vorsitzenden

und dem stellvertretenden Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 Ge-

spräche geführt habe, in denen die Überlastung der Kammer nochmals darge-

legt und erörtert worden sei. Die erforderliche Dokumentation der Gründe des

Präsidiumsbeschlusses wurde somit auch nicht rechtzeitig nachgeholt.

4. Aus all dem folgt für die Entscheidung über die Besetzungsrüge:

a) Da der Angeklagte mit seinem in der Hauptverhandlung rechtzeitig er-

hobenen Besetzungseinwand alle Tatsachen vorgebracht hat, die ihm zu den

Hintergründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer 3 a zugänglich waren, hat er

die ihm gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO insoweit obliegende Vortragslast

erfüllt und ist daher mit der Besetzungsrüge nicht nach § 338 Nr. 1 Buchst. b

StPO präkludiert. Weiteres musste er nicht darlegen; insbesondere war er

mangels jeder Dokumentation der für die "Anordnung (1/2007)" maßgeblichen

Gründe nicht gehalten, seinerseits die Tatsachen vorzutragen, die die Hilfs-

strafkammer benötigte, um die Rechtmäßigkeit dieser Anordnung und damit

ihre eigene Zuständigkeit sowie die Berechtigung des Besetzungseinwands in-

haltlich prüfen zu können.

Das auf den Besetzungseinwand in den erstinstanzlichen Verfahren vor

den Landgerichten und Oberlandesgerichten eröffnete Zwischenverfahren dient

dazu, die Prüfung und Beanstandung der Gerichtsbesetzung auf den von

§ 222 b Abs. 1 Satz 1 StPO beschriebenen Zeitpunkt vorzuverlegen, damit ein

Fehler rechtzeitig aufgedeckt und gegebenenfalls geheilt wird. Damit wird auch

dem Recht des Angeklagten, sich nur vor seinem gesetzlichen Richter verant-

worten zu müssen, besser Rechnung getragen, als wenn er darauf verwiesen

würde, dieses Recht erst mit der Revision geltend zu machen. Ist jedoch der

Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung zur Wahrung der entsprechenden

Revisionsrüge zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben, so muss rechtlich

und faktisch auch die Möglichkeit zur Prüfung der Besetzung vor der Verhand-

lung bestehen, da andernfalls die Rechte der Prozessbeteiligten und insbeson-

dere des Angeklagten in nicht hinnehmbarer Weise verkürzt würden. Ihm ist

daher - jedenfalls auf sein Verlangen - die insoweit erforderliche Tatsachen-

kenntnis zu verschaffen, nicht etwa muss er diese Tatsachen selbst ermitteln.

Denn aus dem Grundsatz einer rechtsstaatlichen, fairen Verfahrensführung

folgt, dass ihm eine effektive Überprüfung der Besetzung ermöglicht werden

muss, und dass die Präklusionswirkung des nicht vollständig erhobenen Ein-

wandes für das Revisionsverfahren nur so weit reichen darf, wie diese Möglich-

keit gewährt worden ist. Hieraus ergibt sich, dass in den in Betracht kommen-

den Fällen eine Pflicht zur Mitteilung der Gerichtsbesetzung und zur Information

über die hierfür maßgebenden Gründe besteht sowie ein ausreichend bemes-

sener Zeitraum gewährt werden muss (vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs

BTDrucks. 8/976 S. 26).

Da hier die Gründe, die für die Einrichtung der Hilfsstrafkammer 3 a be-

stimmend waren, nicht dokumentiert worden sind, war es dem Angeklagten

unmöglich, die Ordnungsmäßigkeit der Besetzung des erkennenden Gerichts

auch nur im Ansatz zu überprüfen. Damit konnte er nicht beurteilen, ob ein Be-

setzungseinwand berechtigt war oder für seine Erhebung kein Anlass bestand.

Demgemäß war er entweder darauf verwiesen, die Wahrung seines Rechts auf

den gesetzlichen Richter in der ersten Instanz ungeprüft zu lassen - was die

Präklusion seiner erst im Revisionsverfahren geltend gemachten Besetzungs-

rüge zur Folge gehabt hätte - oder den Besetzungseinwand - wie geschehen -

vorsorglich und "ins Blaue hinein" zu erheben. Zwar war er dabei nicht in der

Lage, diesen Einwand in der vorgeschriebenen Art und Weise zu begründen;

denn hierzu hätte er die Fehlerhaftigkeit der Besetzung substantiiert behaupten,

also anhand von Tatsachen schlüssig darlegen (§ 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO),

sowie alle Beanstandungen gleichzeitig vorbringen müssen (§ 222 b Abs. 1

Satz 3 StPO; vgl. Gollwitzer aaO § 222 b Rdn. 17, 18; Schlüchter aaO § 222 a

Rdn. 1). Dies kann jedoch aus den dargelegten Gründen nicht zu seinen Lasten

gehen. Da ihm keine Dokumentation über die Gründe für die Änderung der Ge-

schäftsverteilung zur Verfügung stand, durfte er sich zur Begründung des Be-

setzungseinwands daher auf die Beanstandung beschränken, dass mangels

vorhandener Unterlagen nicht nachzuvollziehen sei, aufgrund welcher Tatsa-

chen das Präsidium die Hilfsstrafkammer eingerichtet hat. Das aus § 222 a Abs.

3 StPO folgende Recht auf Einsicht in die Besetzungsunterlagen änderte hieran

nichts, weil es - worauf der Präsident in seinem Schreiben an den Verteidiger

hingewiesen hatte - eine Niederlegung der Gründe für die Umverteilung der

Geschäfte nicht gab.

Demgegenüber kann vom Angeklagten nicht verlangt werden, dass er

über die eingeholten Mitteilungen der Justizverwaltung hinaus selbst ermitteln

müsse, ob die Errichtung einer Hilfsstrafkammer und die Zuweisung der Ge-

schäfte an diese ordnungsgemäß waren. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie

hier - jede Dokumentation zu der entsprechenden Entscheidung des Präsidiums

fehlt. Denn dies würde bedeuten, dass dem Angeklagten die Pflicht auferlegt

würde, selbst die gesamte Belastungssituation der ordentlichen Strafkammer in

allen Einzelheiten zu erforschen und die insoweit maßgeblichen Tatsachen

festzustellen. Dies wäre - falls es überhaupt gelingen könnte - mit einem enor-

men Aufwand verbunden und würde etwa auch die Einsicht in verfahrensfrem-

de Akten sowie alle sonstige interne Unterlagen der als überlastet angesehenen

Strafkammer, wie zum Beispiel Verhandlungskalender und Terminierungspläne

erfordern. Solch umfangreiche Ermittlungen sind einem Angeklagten - zumal

innerhalb der regelmäßig kurzen Zeit zwischen der Mitteilung der Gerichtsbe-

setzung und dem Beginn der Hauptverhandlung sowie ungeachtet der Frage,

ob entsprechende Einsichtsrechte überhaupt bestünden - jedenfalls nicht zu-

zumuten und in der Regel tatsächlich auch gar nicht möglich. Ob dies anders zu

beurteilen ist, wenn eine Begründung der Änderung der Geschäftsverteilung

vorliegt und zusätzlich nur wenige einzelne Umstände ermittelt und vorgetragen

werden müssen (vgl. BGHSt 44, 161, 163 f.), braucht hier nicht entschieden zu

werden.

b) Für die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO folgende Vortragslast des An-

geklagten zur Begründung der Besetzungsrüge in der Revision gilt das Ent-

sprechende. Ist eine Dokumentation der Gründe für die Änderung der Ge-

schäftsverteilung nicht vorhanden und hat der Angeklagte auf seinen Beset-

zungseinwand keine weitergehenden Informationen erhalten, so kann er auch

die im Revisionsverfahren erhobene (nicht präkludierte) Besetzungsrüge nur

ebenso pauschal ausführen, wie seinen Besetzungseinwand. Vom Angeklagten

zu verlangen, dass er für das Revisionsverfahren darüber hinaus alle Tatsa-

chen ermitteln (und vortragen) müsse, die eine nicht ordnungsgemäße Beset-

zung der Hilfsstrafkammer belegen, würde die aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO

folgenden Pflichten überspannen (vgl. BVerfG StV 2006, 57; StraFo 2005, 512

m. w. N.; Beschl. vom 10. März 2009 - 2 BvR 49/09).

c) Die vom Senat zu den Gründen der Errichtung der Hilfsstrafkammer

eingeholten dienstlichen Stellungnahmen des Präsidenten des Landgerichts

und des damaligen Vorsitzenden der ordentlichen Strafkammer 3 können nicht

herangezogen werden, um die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden

Gerichts nachträglich zu belegen. Denn aus dem dargelegten Sinn und Zweck

der Rügepräklusion nach § 222 b Abs. 1, § 338 Nr. 1 StPO folgt, dass jedenfalls

dann, wenn jede Dokumentation der Gründe für die Errichtung einer Hilfsstraf-

kammer und die Übertragung bereits anderweit anhängiger Verfahren in deren

Zuständigkeit unterblieben ist, ein Nachschieben von Gründen nach der Ent-

scheidung über den Besetzungseinwand unbeachtlich ist und insbesondere ei-

ner mit der Revision erhobenen Besetzungsrüge nicht mehr den Boden entzie-

hen kann. Vielmehr greift diese ohne weiteres durch. Denn in diesem Fall muss

auch der im Revisionsverfahren herrschende Grundsatz zurückstehen, dass nur

ein bewiesener Verfahrensmangel zur Aufhebung eines Urteils führen kann

(vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 337 Rdn. 10). Hierzu gilt:

Im Allgemeinen sind die zu einer Besetzungsrüge vorgebrachten Tatsa-

chenbehauptungen, die nicht durch den Inhalt des Protokolls bewiesen werden

können (§ 274 StPO), zwar der Überprüfung durch das Revisionsgericht im

Wege des Freibeweises zugänglich (vgl. Sarstedt/Hamm, Die Revision in Straf-

sachen, 6. Aufl. Rdn. 295 ff., 298). Eine abweichende Beurteilung ist aber dann

geboten, wenn im Revisionsverfahren erstmals die auch dem Revisionsführer

bisher unbekannten Tatsachen in vollem Umfang ermittelt werden müssten, die

für die Beurteilung der Zuständigkeit des erstinstanzlich erkennenden Spruch-

körpers maßgeblich sind, und dadurch der Regelungszweck der § 222 b Abs. 1,

§ 338 Nr. 1 StPO konterkariert würde. Hierfür ist auch von Belang, dass das

Revisionsverfahren zur Ermittlung der Hintergründe der regelmäßig schon län-

ger zurückliegenden Präsidiumsentscheidungen denkbar ungeeignet ist, weil

eine exakte Aufklärung der entsprechenden Umstände wegen des erheblichen

Zeitablaufs kaum geleistet werden kann. Aus diesem Grund könnten die Durch-

führung des Freibeweisverfahrens und die Heranziehung seiner Erkenntnisse

im Übrigen darauf hinauslaufen, dass sich die Nachlässigkeit des Präsidiums im

Ergebnis zu Lasten des Beschwerdeführers auswirkt. Denn führten die freibe-

weislichen Erhebungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so bliebe der ge-

rügte Besetzungsmangel unbewiesen mit der Folge, dass - verfassungsrecht-

lich unbedenklich - von einer ordnungsgemäßen Besetzung auszugehen wäre

(vgl. Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 12). Danach ist es im vorliegenden Fall

letztlich ohne Belang, ob die Besetzung des erkennenden Gerichts tatsächlich

nicht vorschriftsmäßig im Sinne von § 338 Nr. 1 StPO war. Der Senat weist da-

her nur ergänzend darauf hin, dass auch der Inhalt der von ihm eingeholten

dienstlichen Erklärungen nach den aufgezeigten Maßstäben die Rechtmäßigkeit

der "Anordnung (1/2007)" zur Errichtung der Hilfsstrafkammer und Umvertei-

lung von Strafverfahren nicht belegt.

Ob das Freibeweisverfahren in der Revision durchzuführen ist und da-

durch erlangte Erkenntnisse heranzuziehen sind, wenn eine vorhandene Do-

kumentation nur punktuell zu ergänzen ist (vgl. BGHSt 44, 161), kann der Senat

wiederum offen lassen.

d) Die Sache bedarf somit neuer Verhandlung und Entscheidung.

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer