BGH Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/06

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 177/06

vom

16. April 2009

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,

Halfmeier und Leupertz

beschlossen:

Der Beschwerde des Klägers wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesge-

richts Hamburg vom 27. Juli 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe

von 84.392,40 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang

der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-

sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzu-

lassung der Revision zurückgewiesen.

Gegenstandswert: 94.392,40 € (84.392,40 € + 10.000,00 €)

Stattgebender Teil: 84.392,40 €

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch,

der ihm infolge von Mängeln bei einem Dachgeschossausbau entstanden ist.

Der Kläger und die Beklagten zu 1 und 2 schlossen 1992 einen Architek-

tenvertrag über den Dachgeschossausbau in fünf Wohneinheiten, der die Leis-

tungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI umfasste. Über dem 1. Obergeschoss

sollte eine zweite Decke eingezogen werden und zwar durch neue Deckenbal-

ken als tragende Konstruktion. Ursprünglich hatten die Hauptträger aus Stahl

bestehen und 24 cm hoch sein sollen. Die Konstruktion wurde dahingehend

abgeändert, dass anstelle von einigen Stahlträgern Leimholzbinder von 45 cm

Höhe eingebaut werden sollten, um Durchbrüche für Entsorgungsleitungen vor-

nehmen zu können. Ein durch den Kläger beauftragter Statiker fertigte einen

1. Nachtrag zur statischen Berechnung und forderte für die vorgesehenen

Durchbrüche der Leimholzbinder einen Herstellernachweis.

Die Zimmerer- und Holzbauarbeiten wurden ohne eine Prüfstatik durch

die Beklagte zu 3 ausgeführt; die Beklagten zu 1 und 2 führten die Bauaufsicht.

In der Tragkonstruktion wurden erhebliche Mängel festgestellt.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von

Schadensersatz in Höhe von 621.000,00 DM (= 317.512,25 €) zuzüglich Zinsen

verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet

sind, dem Kläger 9/10 der über 691.000,00 DM hinausgehenden Schäden zu

ersetzen.

Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner

zur Zahlung in Höhe von 175.638,51 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festge-

stellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem

Kläger 9/10 der über 235.228,43 € hinausgehenden Schäden zu ersetzen. Hin-

sichtlich der Beklagten zu 3 ist die Berufung zurückgenommen worden. Die Re-

vision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen hat der Kläger

Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

Der Kläger verfolgt seinen Schadensersatzanspruch gegenüber den Be-

klagten zu 1 und 2 nach Maßgabe der Schlussanträge in der Berufungsinstanz

weiter. Er greift jedoch den durch das Berufungsgericht vorgenommenen Abzug

für eine durch den Kläger gezogene Bürgschaft in Höhe von 36.067,07 € eben-

so wenig an wie die Abweisung von Schadensersatz wegen zu erwartender

Unterbringungskosten der Mieter über einen Betrag in Höhe von 12.150,00 €

hinaus.

II.

Das Berufungsurteil beruht, wie der Kläger zu Recht rügt, hinsichtlich der

durch das Berufungsgericht festgestellten Kosten der Mängelbeseitigung auf

einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör. Es ist nach

§ 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch

des Klägers auf Schadensersatz in Höhe von 84.392,40 € aberkannt hat.

Der Betrag in Höhe von 84.392,40 € ergibt sich aus den klägerischen An-

trägen in der Berufungsinstanz in Höhe von 321.313,19 € (317.512,25 € und

3.800,94 €) abzüglich des in dem Berufungsurteil zugesprochenen Betrages in

Höhe von 175.638,51 €, also 145.674,68 €, sowie abzüglich der nicht mehr gel-

tend gemachten Beträge in Höhe von 36.067,07 € und 25.215,21 € (2 x

40.600,00 DM x 9/10 = 37.365,21 € - 12.150,00 €).

Das Berufungsgericht hat ein Gutachten zu den voraussichtlichen Män-

gelbeseitigungskosten eingeholt. Nach der Schätzung des Gutachters betragen

die Mängelbeseitigungskosten 375.394,00 €. Die Beklagte hat diese Berech-

nung angegriffen und unter Vorlage von Kostenvoranschlägen dargelegt, die

Mängelbeseitigungskosten für die von dem Gutachter vorgeschlagene Sanie-

rung betrügen lediglich 217.505,16 €. Der Kläger hat diese Berechnung in

mehrfacher Weise angegriffen. Insbesondere hat er die niedrigeren Mengenan-

sätze der Beklagten beanstandet und die von den Unternehmern angebotenen

Preise als unrealistisch untersetzt bezeichnet. Beide Parteien haben zum Be-

weis die Einholung eines Gutachtens beantragt.

Das Berufungsgericht hat seine Schadensberechnung auf der Grundlage

der von den Beklagten vorgenommenen Berechnungen vorgenommen. Die Be-

klagten hätten unter Verwendung der Angaben des Gutachters Kostenvoran-

schläge eingeholt. Die Massen seien nach Angaben der Beklagten an Hand der

Bauzeichnung und der Markierung des Sachverständigen präziser als von die-

sem geschätzt ermittelt worden. Der Kläger hätte die detaillierten Angaben der

Beklagten konkret widerlegen müssen. Das sei nicht geschehen.

Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch des Klägers auf

rechtliches Gehör verstoßen.

Zwischen den Parteien war die Höhe der Mängelbeseitigungskosten

streitig. Das Gericht hat dazu ein Gutachten eingeholt. Die Beklagte hat Angriffe

gegen dieses Gutachten geführt. Der Kläger hat in der Sache dieses Gutachten

verteidigt und sich die Ergebnisse des Gutachtens jedenfalls insoweit zu eigen

gemacht, als sie ihm günstig waren. Auf die Angriffe des Beklagten gegen das

Gutachten hätte das Gericht eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters

jedenfalls deshalb herbeiführen müssen, weil auch der Kläger es beantragt hat.

Das Übergehen des Beweisantrags findet im materiellen Recht keine

Stütze. Ohne jede Grundlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der

Kläger habe den neuen Vortrag der Beklagten substantiiert bestreiten müssen.

Der Kläger konnte sich auf das bereits erstattete Gutachten berufen und insbe-

sondere Mengen und Preise in den Berechnungen der Beklagten bestreiten,

ohne dazu weitere Angaben zu machen. So wie von dem Kläger - wie das Be-

rufungsgericht noch erkennt - zu Beginn des Prozesses keine näheren Anga-

ben zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten verlangt werden

konnten, konnten ihm solche Angaben auch nicht nach Vorlage der Angebote

abverlangt werden. Mit diesen Angeboten sollten die Berechnungen des Sach-

verständigen in Frage gestellt werden. Es wäre deshalb notwendig gewesen,

den Sachverständigen dazu zu hören.

Die Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör ist

auch entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht hätte eine weitere

gutachterliche Stellungnahme zu dem Aufwand der Mängelbeseitigung einholen

müssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei

der gebotenen Klärung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wä-

re.

III.

Soweit der Kläger das Berufungsurteil hinsichtlich der über 235.228,43 €

hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden wegen der

auf 75 % des Dachgeschossausbaus beschränkten Feststellung der Schadens-

ersatzpflicht der Beklagten angegriffen hat, war die Beschwerde zurückzuwei-

sen.

Eine Anpassung dieses im Feststellungstenor genannten Betrages, ab

dem eine weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, ist im Wege der

Auslegung des Feststellungstenors nach erneuter Feststellung der Mängelbe-

seitigungskosten vorzunehmen.

Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückwei-

sung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie

nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter de-

nen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka

Bauner

Eick

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 30.05.2001 - 325 O 312/96 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2006 - 10 U 36/01 -