BGH Urteil vom 23.04.2009 – Xa ZR 14/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Xa ZR 14/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Verkündet am: 23. April 2009 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Lemon Symphony

Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates über den gemeinschaftlichen Sorten- schutz (GemSortV) Art. 13 Abs. 2

Der Zustimmungsvorbehalt in Art. 13 Abs. 2 GemSortV erfasst - wie die alleini- ge Berechtigung des Sortenschutzinhabers nach § 10 Abs. 1 SortG - nicht nur Material der geschützten Sorte, das die festgelegten Ausprägungsmerkmale übereinstimmend verwirklicht, sondern auch Material, das einzelne der Aus- prägungsmerkmale im Rahmen zu tolerierender Variationen verwirklicht ("Tole- ranzbereich").

BGH, Urteil vom 23. April 2009 - Xa ZR 14/07 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 23. April 2009 durch die Richter Prof. Dr. Meier-Beck,

Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Achilles und

Dr. Berger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 21. Dezember 2006 verkündete Urteil

des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird auf Kos-

ten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Inhaber des im April 1999 erteilten gemeinschaftlichen

Sortenschutzes für die Sorte "Lemon Symphony" der Art Osteospermum ecklo-

nis (Kapmargerite oder Bornholm-Margerite, nachfolgend: Klagesorte), die im

Register des Gemeinschaftlichen Sortenamts (nachfolgend: Amt) unter der

Nummer EU 4282 eingetragen ist.

Die Beklagte vertreibt Jungpflanzen, die sie in eigenen Betrieben im In-

und Ausland erzeugt, darunter auch Kapmargeriten der Bezeichnung "Sum-

merdaisy’s Alexander", für die unter der Bezeichnung "SUMOST 01" von dem

Gärtnermeister R. S. im Jahr 2001 gemeinschaftlicher Sortenschutz

beantragt wurde, und die der Kläger als in den Schutzbereich der von ihm als

intergenerische Hybriden aus den Gattungen Osteospermum und Dimorphote-

ca (Kapringelblumen) bezeichneten Klagesorte fallend ansieht. Über den Sor-

tenschutzantrag war zur Zeit des Berufungsurteils noch nicht abschließend ent-

schieden. Das mit der Technischen Prüfung beauftragte Bundessortenamt kam

in einem Zwischenbericht, der unter Einbeziehung von als der Klagesorte zu-

gehörig behandeltem Material erstellt wurde, im Jahr 2003 zu dem Ergebnis,

dass "SUMOST 01" in der Prüfperiode 2003 nicht hinreichend unterscheidbar

von der Sorte "Lemon Symphony" gewesen sei.

Nach Verkündung des Berufungsurteils passte das Amt die Sortenbe-

schreibung der Klagesorte an das Ergebnis der Technischen Nachprüfung und

eine hierauf beruhende Sortenbeschreibung vom 14. September 2005 an. Die

Beschwerde S. hiergegen wies die Beschwerdekammer des Amts zu-

rück; über die gegen die Zurückweisung erhobene Klage zum Gericht erster

Instanz der Europäischen Gemeinschaften ist noch nicht entschieden.

Bereits im Jahr 2004 stellte der Gärtnermeister S. den Antrag,

den Schutz für die Sorte "Lemon Symphony" aufzuheben, da diese bereits seit

2001 nicht mehr dem bei der Registerprüfung 1997 festgestellten Erschei-

nungsbild entsprochen habe. Dies lehnte das Amt ab. Die Beschwerde S.

wies die Beschwerdekammer des Amts nach Erlass des Berufungsurteils

zurück; über die hiergegen erhobene weitere Klage zum Gericht erster Instanz

ist gleichfalls noch nicht entschieden. Im Jahr 2007 beantragte S. ferner,

den gemeinschaftlichen Sortenschutz für die Klagesorte für nichtig zu erklären.

Auch dieser Antrag wurde vom Amt abgelehnt; die hiergegen erhobene Be-

schwerde wies die Beschwerdekammer mit Entscheidung vom 23. Januar 2009

zurück.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung und

zur Auskunft verurteilt und ihre Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt.

Die Berufung der Beklagten ist mit der Maßgabe erfolglos geblieben, dass der

Unterlassensausspruch in Hinblick auf die Sortenbeschreibung vom 14. Sep-

tember 2005 und in Anpassung an die konkrete Erscheinungsform der als

schutzverletzend angegriffenen Pflanzen neu formuliert worden ist; das Beru-

fungsurteil ist in GRUR-RR 2007, 221 veröffentlicht.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-

klagte in erster Linie ihren Klageabweisungsantrag aus den Vorinstanzen wei-

ter. Zudem beantragt sie, das Verfahren bis zur bestandskräftigen Entschei-

dung des Amts über die Nichtigerklärung bzw. die Aufhebung des gemein-

schaftlichen Sortenschutzes für die Klagesorte bzw. bis zur bestandskräftigen

Entscheidung über die Anpassung der Sortenbeschreibung für die Klagesorte

auszusetzen. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-

geführt: Wie das Landgericht nach sachverständiger Beratung rechtsfehlerfrei

festgestellt habe und durch weitere im Berufungsverfahren vorgelegte Unterla-

gen bestätigt werde, seien die angegriffenen Pflanzen im Sinn von Art. 7 Gem-

SortV nicht unterscheidbar. Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegan-

gen, dass der Schutzbereich einer geschützten Sorte durch die Kombination

der im Erteilungsbeschluss festgelegten Ausprägungsmerkmale bestimmt wer-

de, wobei außer dem Identitätsbereich auch ein Toleranzbereich geschützt sei,

der bestimmte zu erwartende Variationen umfasse. Zu deren Feststellung be-

dürfe es häufig eines Vergleichsanbaus, wie ihn die gerichtliche Sachverstän-

dige durchgeführt habe. Ausgangspunkt der auf die Ergebnisse dieses Anbaus

gestützten Beurteilung sei die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wei-

terhin verbindliche Sortenbeschreibung vom 16. Oktober 1997. Die neue Sor-

tenbeschreibung vom 14. September 2005 sei jedoch nicht ohne Relevanz, da

die Unterschiede beider Beschreibungen vor allem auf einer Änderung der Prü-

fungsrichtlinien und auf dem Umstand beruhten, dass inzwischen weitere Bei-

spielssorten zu Vergleichszwecken zur Verfügung ständen. Die Ausprägungs-

stufe "aufrecht, Note 1" des - relativen, im Vergleich mit anderen Sorten festge-

legten - Merkmals 1 "Haltung der Triebe" in der Sortenbeschreibung vom

16. Oktober 1997 entspreche hiernach der Ausprägungsstufe "halbaufrecht,

Note 4" des Merkmals in der späteren Sortenbeschreibung. Bei dem quantitati-

ven Merkmal 2 "Länge des Triebs" und bei Merkmal 18 "Zeitpunkt des Blühbe-

ginns" sei zu berücksichtigen, dass die Ausprägungen bedingt durch Umwelt-

faktoren und Anbaubedingungen von Jahr zu Jahr schwanken könnten. Ent-

sprechendes gelte für das Merkmal 4 "Breite des Blatts", das zudem durch

1997 noch nicht zur Verfügung stehende Vergleichssorten beeinflusst werde.

Die Vielzahl der im Jahr 2005 zur Verfügung stehenden Vergleichssorten und

eine abweichende Einstufung bei der Notengebung erklärten auch die unter-

schiedliche Einstufung bei Merkmal 16 "Zungenblüte, Farbe des Mittelstreifens

der Unterseite". Auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme sei es, das

Berufungsgericht, wie das Landgericht von der Übereinstimmung der einem

Anbau in den Jahren 2003 bis 2005 und der Sortenbeschreibung von 2005

zugrunde liegenden Sorte mit der Klagesorte überzeugt. Hiernach entspreche

das angegriffene Pflanzenmaterial nach den Ergebnissen des Vergleichsan-

baus in allen Merkmalen der geschützten Sorte. Die Farbabweichungen bei

den Merkmalen 13 bis 14 seien so geringfügig, dass sie ohne Weiteres zu er-

warten gewesen seien und jedenfalls innerhalb des Toleranzbereichs der Kla-

gesorte lägen. Auch die Unterschiede bei den quantitativen Merkmalen 2, 4, 9

und 10 lägen im Rahmen der zu erwartenden Schwankungen und ließen kei-

nen relevanten Unterschied zwischen der Klagesorte und den angegriffenen

Pflanzen erkennen.

II. Die Revision macht als Verletzung der Bestimmung des § 308 ZPO

geltend, dass der Kläger in der Berufungsinstanz eine unzulässige Klageände-

rung vorgenommen habe. Er habe sich nämlich in der ersten Instanz auf die

ursprüngliche Sortenbeschreibung gestützt, in der Berufungsinstanz dagegen

auf die Merkmale der angegriffenen Sorte, wie sie sich auf Grund eines Ver-

gleichsanbaus beim Bundessortenamt ergeben hätten. Damit sei der Klagean-

trag nunmehr unzulässigerweise auf ein Aliud gerichtet worden. Auf der Grund-

lage der erstinstanzlich gestellten Klageanträge sei die Klage ohne Weiteres

als unbegründet abzuweisen gewesen, weil die konkrete Verletzungsform ver-

fehlt worden sei.

Der Rüge muss der Erfolg versagt bleiben. Der zu den technischen

Schutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes, insbesondere zum Patent-

recht, entwickelte Grundsatz, dass die bloße Wiedergabe der Schutzansprüche

zur Bezeichnung der Verletzungsform nicht genügt, sondern dass die Mittel,

derer sich die angegriffene Ausführungsform bedient, in den Klageanträgen so

konkret anzugeben sind, dass eine dem Klageantrag entsprechende Urteils-

formel die Grundlage für die Zwangsvollstreckung bilden könne (BGHZ 162,

365, 373 - Blasfolienherstellung), gilt mit der Maßgabe, dass an die Stelle der

Schutzansprüche (Patentansprüche) die Sortenbeschreibung tritt, auch im Ver-

fahren über die Verletzung von (nationalen wie gemeinschaftlichen) Sorten-

schutzrechten. Die abweichende, auf ältere Rechtsprechung gestützte Auffas-

sung, dass es ausreiche, die Merkmale der geschützten Sorte nach dem Ertei-

lungsbeschluss wiederzugeben (Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, Handbuch

zum deutschen und europäischen Sortenschutz, 1999, Rdn. 1371), ist damit

auch für das Sortenschutzrecht überholt. Dass die Sortenbeschreibung anders

als der Patentanspruch ohne Mitwirkung des Anmelders formuliert wird, recht-

fertigt entgegen der Auffassung der Beklagten keine abweichende Würdigung;

auch der Patentanspruch kommt nämlich erst dann zur Wirkung des erteilten

Patents, wenn gegen ihn seitens der Erteilungsbehörde keine Bedenken be-

stehen. Soweit auf Toleranzschwankungen beim angegriffenen Pflanzenmate-

rial abgestellt wird, kann dem durch eine entsprechend weite Formulierung des

Klageantrags Rechnung getragen werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass in

einer entsprechenden Anpassung der Klageanträge keine unzulässige Klage-

änderung liegen kann (vgl. zum Patentrecht BGH - Blasfolienherstellung, aaO).

Dies gilt hier umso mehr, als das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat,

dass der erstinstanzliche Verbotsausspruch auf die im Erteilungsbeschluss

enthaltenen Merkmale der Klagesorte gestützt gewesen sei, obwohl die ange-

griffenen Pflanzen hinsichtlich mehrerer Merkmale davon abwichen, und eine

entsprechende Anpassung verlangt hat. Die auf die prozessuale Unzulässigkeit

einer Abwandlung der Verletzungsform gestützte Rechtsprechung des I. Zivil-

senats des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung wettbewerbsrechtlicher

Unterlassungsanträge, auf die sich die Revision stützen will (BGHZ 168, 179,

184 ff. - Anschriftenliste), ist auf die hier vorliegende nachträgliche zutreffende

Umschreibung des dem Verbot unterliegenden Verhaltens nicht übertragbar.

III. Auch in der Sache hält die Entscheidung des Berufungsgerichts der

revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht der Prü-

fung der Verletzungsfrage eine unzulässige Interpretation der maßgeblichen

Sortenbeschreibung zugrunde gelegt und seine Bindung an den Erteilungsbe-

schluss missachtet habe, indem es sich der Sache auf die Sortenbeschreibung

vom 14. September 2005 und nicht auf die Sortenbeschreibung vom 16. Okto-

ber 1997 gestützt habe. Einem Erfolg dieser Rüge steht schon entgegen, dass

- was auch im Revisionsverfahren zu beachten ist (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.1962

- I ZR 74/59, GRUR 1962, 577, 578 - Rosenzüchtung; Rogge/Grabinski in Ben-

kard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, Rdn. 4 zu § 139 PatG zur Rechtslage im

Patentrecht) - die Beschwerde der Beklagten gegen die inzwischen im Register

vorgenommene Änderung der Sortenbeschreibung zurückgewiesen worden ist

und der Klage hiergegen - anders als der Beschwerde selbst (Art. 67 Abs. 2

Satz 1 GemSortV) - keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 242 Satz 1

EG; vgl. Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 1096). Die Änderung

der Sortenbeschreibung durch das Amt ist mithin infolge der Tatbestandswir-

kung der Anpassung beachtlich (vgl. BGHZ 158, 372, 374 f. = GRUR 2004, 710

- Druckmaschinentemperierungssystem; BGHZ 159, 179, 182 f.; Stelkens/

Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 43 Rdn. 112 ff.

m.w.N.; Hubert Meyer in Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl. 2004,

Rdn. 20 f. zu § 43; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S. 730).

2. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht

zum Schutzbereich der geschützten Sorte außer dem "Identitätsbereich" auch

einen "Toleranzbereich" gerechnet, der bestimmte zu erwartende Variationen

erfasse. Diese zutreffende, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

allerdings bisher noch nicht abschließend anerkannte Betrachtung (vgl. BGHZ

166, 203, 209 f. - Melanie) entspricht gefestigter Instanzrechtsprechung (vgl.

OLG Frankfurt Mitt. 1982, 212, 213; OLG Düsseldorf InstGE 4, 127, 134 =

GRUR-RR 2004, 281) und der einhelligen Auffassung in der deutschen Litera-

tur (vgl. nur Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 306: "Äquivalenzbe-

reich eines Sortenschutzrechtes; individualisierter Schutzbereich"; Keuken-

schrijver, SortG, 2001, Rdn. 48 zu § 10; Jestaedt, GRUR 1982, 595, 598). Das

gilt nicht nur für den nationalen Sortenschutz nach § 10 SortG, sondern auch

für den gemeinschaftlichen nach Art. 13 GemSortV, von dem das nationale

Recht insoweit nicht abweicht. Zutreffend stützt sich das Berufungsgericht dar-

auf, dass der Sortenschutz sich auf lebende Materie bezieht, deren konkrete

Ausprägungen von unterschiedlichen Faktoren wie der Mutterpflanzenhaltung,

der Qualität der verwendeten Stecklinge, dem Stutztermin, dem Einsatz von

Fungiziden und Insektiziden, dem Substrat, der Menge der Düngung und den

Wassergaben, der Temperatur und dem Lichtangebot abhängen. Dies rechtfer-

tigt es, neben dem Identitätsbereich des Sortenschutzrechts einen Toleranzbe-

reich anzuerkennen. Der Senat ist überzeugt, dass diese Auslegungsfrage

auch für den gemeinschaftlichen Sortenschutz eindeutig zu beantworten ist, so

dass es der Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Gemeinschaften nicht bedarf (vgl. EuGH Slg. 1982, 3415 = NJW 1983,

1257 - C.I.L.F.I.T).

3. Mit ihrer Rüge, das Berufungsurteil treffe keine Feststellungen dazu,

dass das als verletzend angesehene Pflanzenmaterial hinsichtlich des Merk-

mals 4 "Breite des Blatts" in den Toleranzbereich der Klagesorte falle, kann die

Revision nicht durchdringen.

Das Berufungsurteil führt hierzu im Anschluss an die Erörterung des

Merkmals 2 "Länge des Triebs" aus, ähnlich wie dort (nur geringfügige Unter-

schiede zwischen Klagesorte und angegriffenem Pflanzenmaterial bei starken

Schwankungen in Abhängigkeit vom Anbaujahr) verhalte es sich mit Merkmal

4. Hier zeigten die Anlagen 5 und 6 zum Gerichtsgutachten beim Vergleichsan-

bau noch geringere Unterschiede und im Jahr 2004 sogar dieselbe Ausprä-

gungs- und Notenstufe, nämlich bei der Klagesorte im Jahr 2003 "sehr schmal

bis schmal, Note 2" und 2004 "sehr schmal, Note 1" und bei der Sorte "SU-

MOST 01" in beiden Jahren 2003 und 2004 jeweils "sehr schmal, Note 1". Auf

der Grundlage der angepassten Sortenbeschreibung, in der die Ausprägung

"sehr schmal bis schmal, Note 2" lautet, und unter Berücksichtigung der vom

Berufungsgericht festgestellten Abhängigkeit des Merkmals von den klimati-

schen Bedingungen des Prüfungsjahrs trägt dies jedenfalls die Annahme, dass

die bei dem angegriffenen Pflanzenmaterial festgestellte Ausprägung im Tole-

ranzbereich der geschützten Sorte liegt, ohne dass das Berufungsgericht die-

sen Toleranzbereich hierfür abschließend zu bestimmen hatte.

Auf die ursprüngliche Sortenbeschreibung (Note 3) ist nach deren im

Revisionsverfahren beachtlicher Änderung nicht mehr abzustellen. Die insoweit

erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe sich mit dem Gutachten der ge-

richtlichen Sachverständigen nicht ausreichend auseinandergesetzt, geht daher

ins Leere.

Die weitere Rüge, die Feststellung, dass die Blattbreite sehr stark von

den im Prüfungsjahr herrschenden Klimabedingungen abhängig sei, könne sich

nicht auf das Ergebnis der Beweisaufnahme stützen, ist unbegründet. Denn die

gerichtliche Sachverständige hat bei ihrer Anhörung durch das Landgericht

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Befund zum Merkmal Blattbreite

vom Anbaujahr abhänge. Die von der Revision herangezogene Behauptung

der Beklagten, das Merkmal sei keinen nennenswerten Schwankungen unter-

worfen, konnte das Berufungsgericht damit als widerlegt ansehen, zumal die

Ausführungen der Sachverständigen durch die bereits vom Landgericht festge-

stellten Spannen in den (in Millimetern) gemessenen Blattbreiten bei der Kla-

gesorte und bei "SUMOST 01" und die unterschiedliche Benotung des Ver-

gleichsanbaus der Klagesorte in den Jahren 2003 und 2004 bestätigt worden

sind. Dass der Vergleichsanbau nicht "doppelt (nämlich bei der Anpassung der

Sortenbeschreibung und bei der Bestimmung des Toleranzbereichs) berück-

sichtigt" werden dürfe, kann der Revision nicht zugegeben werden. Vielmehr

durfte das Berufungsgericht in den Ergebnissen des Vergleichsanbaus eine

Bestätigung anbaujahrabhängiger Schwankungen sehen. Bei dieser Sachlage

kann dahinstehen, ob ein nicht mehr als eine Notenstufe betragender Unter-

schied bei einem einzelnen Merkmal überhaupt geeignet sein kann, die

Schwelle der deutlichen Unterscheidbarkeit nach Art. 13 Abs. 5 Buchst. b,

Art. 7 Abs. 1 GemSortV, Art. 14 Abs. 5 Buchst. a ii des Internationalen Über-

einkommens zum Schutz von Pflanzenzüchtungen i.d.F. v. 19. März 1991

(BGBl. II 1998 S. 259) zu überschreiten (s. dazu OLG Frankfurt Mitt. 1982, 212,

213; Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 306; Keukenschrijver, aaO,

Rdn. 48 zu § 10).

4. Die weiteren Verfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, je-

doch gleichfalls für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

IV. Der im Revisionsverfahren gestellte Aussetzungsantrag bleibt ohne

Erfolg.

1. Das Verletzungsgericht ist an die Erteilung des gemeinschaftlichen

Sortenschutzes gebunden (Art. 105 GemSortV; vgl. Würtenberger/van der

Kooij/Kiwiet/Ekvad, European Community Plant Variety Protection, 2006,

Rdn. 7.09). Es kann die Verhandlung aussetzen und die Erledigung eines an-

deren Rechtsstreits abwarten, wenn die eigene Entscheidung ganz oder zum

Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das

den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Art. 106 Abs.

2 GemSortV sieht dies für den Fall eines anhängigen Verfahrens mit dem Ziel

der Nichtigkeitserklärung der Klagesorte nach Art. 20 GemSortV oder der Auf-

hebung des gemeinschaftlichen Sortenschutzes nach Art. 21 GemSortV aus-

drücklich vor. Ob diese Regelung der Bestimmung des § 148 ZPO als speziel-

lere Regelung

vorgeht

und

diese

verdrängt

(wohl

verneinend

Wuesthoff/Leßmann/Würtenberger, aaO Rdn. 1410) und somit eine Ausset-

zung mit Rücksicht auf ein - den Bestand des Sortenschutzes nicht berühren-

des - eine Anpassung der Sortenbeschreibung (Art. 87 Abs. 4 GemSortV)

betreffendes Verfahren ausschließt, kann dahinstehen. Eine Aussetzung mit

Rücksicht auf die erhobene Klage gegen die Anpassung der Sortenbeschrei-

bung ist jedenfalls schon deshalb nicht veranlasst, weil die Entscheidung des

vorliegenden Rechtsstreits hiervon nicht abhängt. Das Berufungsgericht hat

nämlich rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die angepasste Sortenbeschreibung

herangezogen werden kann, um die nach der ursprünglichen Sortenbeschrei-

bung maßgeblichen Ausprägungsmerkmale im Licht der UPOV-Richtlinie

TG/176/3 zu bewerten und damit so zu "übersetzen", dass sie einen Vergleich

der Ausprägungen des in den Jahren 2003 und 2004 angebauten angegriffe-

nen Pflanzenmaterials mit den Klagesorten und dem in denselben Jahren an-

gebauten Pflanzen der Klagesorte erlauben.

Der demgegenüber von der Revision behauptete Grundsatz, im Verlet-

zungsprozess dürfe nicht von der Sortenbeschreibung im Erteilungsbeschluss

abgewichen werden, ist mit der ihm zugemessenen Bedeutung weder der

Rechtsprechung noch dem Schrifttum zu entnehmen; insbesondere die von der

Revision zitierten Stellen (BGHZ 166, 203, 208 f. - Melanie; Keukenschrijver,

aaO, Rdn. 46 zu § 10) belegen ihn nicht. Für ihn gibt es auch keine Rechtferti-

gung. Denn der Verletzungsrichter ist zwar an den Erteilungsbeschluss gebun-

den. Dies hindert ihn jedoch nicht, Inhalt und Reichweite des Sortenschutz-

rechts - wie jedes anderen gewerblichen Schutzrechts - eigenverantwortlich zu

bestimmen. Vielmehr ist der Verletzungsrichter dazu verpflichtet, sich darüber

Klarheit zu verschaffen, wie die im Erteilungsbeschluss angegebenen Merk-

malsausprägungen unter den zum Zeitpunkt seiner Sachaufklärung gegebenen

klimatischen und sonstigen Bedingungen mit zur richterlichen Überzeugungs-

bildung ausreichender Sicherheit festgestellt werden können. Nichts anderes

hat das Berufungsgericht getan.

Gegen diese Befugnis des Verletzungsrichters lässt sich auch nicht die

von der Revision befürchtete "Unübersichtlichkeit der Schutzrechtslage" ins

Feld führen. Denn auch die Anpassung der amtlichen Sortenbeschreibung

nach Art. 87 Abs. 4 GemSortV legt nicht den Schutzbereich der Sorte neu fest.

Sie soll vielmehr nur für eine bessere Vergleichbarkeit sorgen und hat damit

klarstellende Funktion. Sie ist deshalb der Verletzungsprüfung auch ebenso

"rückwirkend" zugrunde zu legen wie es die Methoden sind, die der Verlet-

zungsrichter für erforderlich hält, um sich von der Unterscheidbarkeit oder

Nichtunterscheidbarkeit des angegriffenen Pflanzenmaterials von der geschütz-

ten Sorte zu überzeugen.

Soweit die Revision beanstandet, eine Anpassung der Sortenbeschrei-

bung (und damit auch eine entsprechende Auslegung durch das Verletzungs-

gericht) habe bei dem Merkmal 1 "Haltung der Triebe" auszuscheiden, da eine

Änderung der Sortenbeschreibung nur bei Relativmerkmalen vorgenommen

werden dürfe, die im Vergleich mit anderen Sorten festgelegt werden, das

Merkmal jedoch kein solches darstelle, setzt sie sich in Widerspruch zu der tat-

richterlichen Feststellung, dass die Haltung der Triebe relativ, d.h. im Vergleich

mit anderen Sorten, festgelegt wird und daher im Jahr 2005 anders als im Jahr

1997 zu bewerten gewesen ist. Mit der Rüge, das Berufungsgericht habe den

Sachverhalt unzureichend ermittelt, unternimmt es die Revision, die tatrichterli-

che, bereits vom Landgericht ausführlich begründete Beurteilung durch die ei-

gene zu ersetzen. Dass sich das Berufungsgericht nicht mit jeder Einzelheit der

von der Revision angeführten Argumentation der Beklagten ausdrücklich aus-

einandergesetzt hat, begründet keinen Mangel der angefochtenen Entschei-

dung; nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO muss das Berufungsurteil lediglich eine

kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der erstin-

stanzlichen Entscheidung enthalten.

2. Die Aussetzung ist auch nicht wegen der auf die Nichtigerklärung

oder Aufhebung des gemeinschaftlichen Sortenschutz gerichteten Verfahren

veranlasst.

Die Aussetzung des Verletzungsrechtsstreits steht nach Art. 106 Abs. 2

GemSortV wie nach § 148 ZPO im Ermessen des Gerichts und ist, auch wenn

im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ein großzügiger Maß-

stab angezeigt ist (BGHZ 158, 372, 376 - Druckmaschinentemperierungssys-

tem), nur veranlasst, wenn dargelegt ist, dass dem Antrag auf Nichtigerklärung

oder Aufhebung wenigstens einige Aussicht auf Erfolg zukommt.

Dies ist hinsichtlich des Antrags auf Aufhebung des Sortenschutzes

nicht der Fall, denn die Revision legt nicht dar, womit die Klage zum Gericht

erster Instanz begründet worden ist und auf Grund welcher Umstände mit

Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, dass das Gericht feststellen wird,

dass die in Art. 8 oder Art. 9 GemSortV genannten Voraussetzungen der Ho-

mogenität und Beständigkeit nicht mehr erfüllt sind. Dass im Amtsblatt der Eu-

ropäischen Union stichwortartig die Klagegründe angegeben sind, die der

Gärtnermeister S. geltend gemacht hat, kann diese Darlegung nicht er-

setzen.

Entsprechendes gilt für den Antrag auf Nichtigerklärung des gemein-

schaftlichen Sortenschutzes. Dessen Erfolg erfordert die Feststellung, dass

einer der in Art. 20 GemSortV genannten Nichtigkeitsgründe vorliegt. Auch in-

soweit fehlt es jedoch, auch nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 7. April

2009, an jeder Darlegung, welche Umstände eine solche Feststellung wahr-

scheinlich machen sollen. Weder hinsichtlich der diskutierten Behandlung des

Prüfguts im Jahr 1997 mit einem Wachstumsregler noch hinsichtlich der - nach

der Entscheidung der Beschwerdekammer gängigen - Prüfung aufgrund von

Stecklingen, die von den dem prüfenden Amt zur Verfügung gestellten Pflan-

zenmaterial gewonnen worden sind, ist dargetan, welche konkreten Tatsachen

den Schluss rechtfertigen sollen, die sich aus der Sortenbeschreibung erge-

benden Merkmale resultierten nicht aus dem Genotyp der geschützten Sorte.

Es kann daher offenbleiben, ob sich schon aus der Zurückweisung der Be-

schwerde eine Bindung der mit der Verletzungsfrage befassten Gerichte an die

Zurückweisung des Nichtigkeitsantrags ergibt, solange gegen die Entscheidung

der Beschwerdekammer noch nach Art. 73 Abs. 5 GemSortV innerhalb der of-

fenen Zweimonatsfrist noch Klage erhoben werden kann, der allerdings nach

den europarechtlichen Vorgaben aufschiebende Wirkung nicht zukommt

(Art. 242 EG).

V. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO.

Meier-Beck

Keukenschrijver

Mühlens

Achilles

Berger

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.07.2005 - 4a O 347/03 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.12.2006 - I-2 U 94/05 -