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BGH Urteil vom 29.04.2009 – 1 StR 518/08
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
29. April 2009
Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja ______________________
StGB § 222
Zu der die Art und Zusammensetzung eines Betäubungsmittels betreffenden Sorg-
faltspflicht desjenigen, der dieses einem anderen unerlaubt zum unmittelbaren
Verbrauch überlässt.
BGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 518/08 - LG Ellwangen
in der Strafsache
gegen
wegen fahrlässiger Tötung u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
29. April 2009, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Prof. Dr. Sander,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwälte
als Vertreter der Nebenkläger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Ellwangen vom 30. Mai 2008 wird verworfen.
Er hat die Kosten der Revision sowie die den Nebenklägern durch
dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-
gen.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten (wahlweise) wegen Diebstahls
oder Hehlerei (Tat II. 1. der Urteilsgründe) sowie wegen fahrlässiger Tötung in
Tateinheit mit vorsätzlichem Überlassen von Betäubungsmitteln zum unmittel-
baren Verbrauch in zwei tateinheitlichen Fällen (Tat II. 2. der Urteilsgründe) zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hier-
gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Re-
vision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
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1. Die Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben. Insbesondere ist die Beweiswürdigung nicht zu bean-
standen. Den von der Revision geltend gemachten Widerspruch zwischen den
Erkenntnissen der beiden Sachverständigen zum Todeszeitpunkt hat das
Landgericht plausibel ausgeräumt. Der näheren Erörterung bedarf daher allein
der Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung. Insofern hat auch der General-
bundesanwalt beantragt, die Strafbarkeit entfallen zu lassen.
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Das Landgericht hat aufgrund einer rechtlich nicht zu beanstandenden
Beweiswürdigung zur Tat II. 2. der Urteilsgründe festgestellt: In der Nacht zum
21. Januar 2006 kamen B. K. und Ü. Y. überein, „gemeinsam Ko-
kain zu konsumieren“. B. K. wandte sich deshalb an den u.a. wegen uner-
laubten Erwerbs von Betäubungsmitteln vorbestraften Angeklagten, „von dem
er wusste, dass man bei ihm Kokain erhalten“ konnte. Dieser erklärte sich be-
reit, B. K. und Ü. Y. „Kokain zu überlassen“, holte aus seinem Vor-
rat Rauschgift und portionierte dieses in zwei zusammengerollten Zehn-Euro-
Scheinen, die er B. K. und Ü. Y. zum Konsum übergab. „In diesem
Moment wusste er jedoch nicht, dass es sich bei dem von ihm mitgeführten
Rauschgift nicht um Kokain handelte, sondern um reines Heroin. Tatsächlich
hielt er das mitgebrachte Rauschgift für eine Mischung aus Kokain, Ampheta-
min und gekochtem Marihuana. Entweder hatte er das Heroin von seinem Lie-
feranten als das entsprechende Kokaingemisch erhalten oder er hatte sowohl
reines Heroin als auch die entsprechende Mischung vorrätig und sorgfaltswidrig
die Mengen bei Herausnahme aus seinem Vorrat verwechselt.“ B. K.
konsumierte das Heroin und verstarb wenige Stunden später infolge eines aus-
schließlich hierdurch verursachten zentralen Regulationsversagens. Diese Fol-
ge hätte der Angeklagte bei pflichtgemäßem und sorgfältigem Handeln erken-
nen und vermeiden können.
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2. Der Generalbundesanwalt meint, diese Feststellungen würden die
Verurteilung wegen - tateinheitlich zum Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt.
BtMG begangener - fahrlässiger Tötung nicht tragen. Der Angeklagte habe sich
lediglich an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung B. K. s beteiligt und da-
her nicht gemäß § 222 StGB strafbar gemacht. Der Senat vermag dieser Auf-
fassung nicht zu folgen.
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a) Allerdings trifft es zu, dass eigenverantwortlich gewollte, mithin zumin-
dest in Kauf genommene Selbsttötungen, -verletzungen und -gefährdungen
nicht dem Tatbestand eines Tötungs- oder Körperverletzungsdelikts unterfallen.
Wer sich daran beteiligt, nimmt an einem Vorgang teil, der - soweit es um die
Strafbarkeit wegen eines solchen Delikts geht - keine Tat im Sinne der §§ 25,
26, 27 Abs. 1 StGB darstellt. Der sich vorsätzlich Beteiligende kann nach stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs infolgedessen nicht als Anstifter
oder Gehilfe bestraft werden. Wer das zumindest selbst gefährdende, eigen-
verantwortliche Verhalten eines anderen fahrlässig veranlasst, ermöglicht oder
fördert, kann zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs nicht strafbar sein,
wenn er sich im Falle vorsätzlichen Handelns nicht strafbar machen würde
(grundlegend BGHSt 32, 262, 263 ff.; s. auch BGH NStZ 2001, 205).
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b) Hieran gemessen hat sich der Angeklagte auch wegen fahrlässiger
Tötung strafbar gemacht.
aa) Denn die Straflosigkeit eines Beteiligten setzt voraus, dass der ande-
re sich „frei und eigenverantwortlich gewollt“ selbst gefährdet (vgl. BGH NStZ
1985, 25, 26; NStZ 1985, 319). Die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefähr-
dungsentschlusses begrenzt die Strafbarkeit (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 222
Rdn. 21). An dieser fehlt es aber nicht nur, wenn ein autonomes Handeln bei-
spielsweise infolge einer Intoxikationspsychose ausgeschlossen ist (BGH NStZ
1983, 72), sondern auch bei einem die Selbstverantwortlichkeit betreffenden
Irrtum (vgl. BGH NStZ 1986, 266, 267).
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Einem derartig rechtserheblichen Irrtum war B. K. unterlegen. Zwar
hat der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend darauf hingewiesen,
dass den sich am illegalen Umgang mit Betäubungsmitteln beteiligenden Per-
sonen die Wirkstoffkonzentration und der Gehalt eventuell beigemengter Stoffe
regelmäßig nicht bekannt sind und Konsumenten daher riskieren, nicht nur eine
zu hohe Dosierung des von ihnen gewünschten Rauschgifts, sondern zusätzlich
unbekannte, möglicherweise ebenfalls gesundheitsgefährdende Stoffe zu sich
zu nehmen. Das vom Landgericht festgestellte Geschehen lag aber außerhalb
eines solchen üblichen Gefahrenbereichs, so dass B. K. das von ihm ein-
gegangene Risiko grundlegend verkannte. Denn er erhielt vom Angeklagten
nicht - wie gewünscht und ihm zugesagt - Kokain, das lediglich einen höheren
Wirkstoffgehalt hatte, als von ihm angenommen, und dem weitere Substanzen
beigegeben waren, sondern Heroin. Dieses ist nicht nur generell gefährlicher
als Kokain, wie die deutlich divergierenden Grenzwerte für die jeweils nicht ge-
ringe Menge erkennen lassen (vgl. BGHSt 32, 162: 1,5 g Heroinhydrochlorid;
BGHSt 33, 133: 5 g Kokainhydrochlorid), sondern war vorliegend „rein“ und
damit von weit überdurchschnittlicher Gefährlichkeit (vgl. den Deutschland
betreffenden Bericht 2007 des nationalen Knotenpunkts des Europäischen In-
formationsnetzwerks zu Drogen und Sucht [REITOX] an die Europäische Beo-
bachtungsstelle für Drogen und Drogensucht, S. 122, 125, wonach im Jahr
2006 der durchschnittliche Wirkstoffgehalt von Heroin im Straßenhandel 15,6 %
und im Großhandel 38,1 % betrug).
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bb) Das Landgericht hat angesichts dessen im Ergebnis zutreffend an-
genommen, dass B. K. s Tod auf einem sorgfaltswidrigen Verhalten des
Angeklagten beruht und diesem zuzurechnen ist. Die im Rahmen der rechtli-
chen Würdigung für die Bejahung des § 222 StGB gegebene Begründung, der
Angeklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, B. K. „über die Tatsache
aufzuklären, dass er ihm statt reines Kokain eine Mischung überließ“, erweist
sich jedoch als nicht tragfähig. Diese Fehlvorstellung des Angeklagten war für
die Erhöhung des für B. K. bestehenden Risikos ohne Bedeutung; eine
entsprechende Mitteilung hätte diesem keine realistischere Beurteilung des Ri-
sikos ermöglicht.
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Als der Angeklagte das Rauschgift zum Konsumieren zur Verfügung
stellte, verhielt er sich aber insofern sorgfaltswidrig, als er dabei unter Berück-
sichtigung des Vorverhaltens der Beteiligten (konkludent) zum Ausdruck brach-
te, dem Wunsch B. K. s und seiner Zusage entsprechend handele es sich
um Kokain. Denn eine solche Erklärung durfte der Angeklagte nur abgeben,
wenn er sich zuvor vergewissert hätte, dass er tatsächlich dieses Rauschmittel
aushändigt. In diesem Fall hätte er das tatsächliche Risiko und die daraus er-
wachsenden Folgen ebenso erkennen können (vgl. Hardtung in MüKo-StGB
§ 222 Rdn. 22) wie den Umstand, dass B. K. sein sich selbst gefährden-
des Verhalten falsch einschätzen würde (s. auch Jähnke in LK 11. Aufl. § 222
Rdn. 21).
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Einer solchen Prüfungspflicht steht nicht entgegen, dass der unerlaubte
Umgang mit Betäubungsmitteln generell und hier konkret das Überlassen zum
unmittelbaren Verbrauch (§ 29 Abs. 1 Nr. 6b 2. Alt. BtMG) unter Strafe gestellt
ist. Denn anderenfalls würde derjenige, der sich in ohnehin strafbarer Weise
verhält, gegenüber demjenigen besser gestellt, der grundsätzlich erlaubt poten-
tiell risikobehaftete Stoffe an andere weitergibt. Beispielsweise haben Ärzte und
Apotheker zuvor zu prüfen, ob sie dem Kunden das richtige Medikament aus-
händigen. Eine solche Auslegung würde darüber hinaus dem vom Gesetzgeber
verfolgten Ziel zuwiderlaufen, gerade die durch unerlaubte Betäubungsmittel
verursachten Gefahren einzudämmen. Ob sich eine solche Prüfungspflicht auch
auf den jeweiligen Wirkstoffgehalt des von den Beteiligten (qualitativ und quanti-
tativ) zutreffend eingestuften Rauschmittels erstreckt, braucht der Senat nicht
zu entscheiden. Bei solchen Konstellationen wird
jedenfalls zumeist
- worauf der Generalbundesanwalt zu Recht hingewiesen hat - keine relevante
Abweichung von der Vorstellung des Rauschmittelkonsumenten hinsichtlich des
von ihm eingegangenen Risikos und damit ein eigenverantwortliches Verhalten
vorliegen.
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3. a) Gegen die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung spricht ferner
nicht die Kontrollüberlegung, ob der Angeklagte bei vorsätzlichem Verhalten
straflos geblieben wäre. Dies wäre nicht der Fall. Denn hätte der Angeklagte
dem lediglich Kokain erwartenden B. K. vorsätzlich reines Heroin zum
Konsumieren ausgehändigt, ohne ihn darüber aufzuklären, wäre er wegen ei-
nes in mittelbarer Täterschaft (§ 25 Abs. 1 2. Alt. StGB) begangenen vorsätzli-
chen Tötungsdelikts zu verurteilen gewesen, wobei die Annahme eines Heimtü-
ckemordes nahe gelegen hätte. Das sog. Teilnahmeargument geht somit fehl,
weil B. K. irrtumsbedingt das tatsächliche Risiko verkannte.
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b) Einer Bestrafung nach § 222 StGB steht schließlich auch nicht eine
privilegierende Spezialität des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG mit daraus ggf. folgender
Sperrwirkung entgegen. Privilegierende Spezialität als besondere Form der Ge-
setzeskonkurrenz liegt vor, wenn ein Strafgesetz alle Merkmale einer anderen
Strafvorschrift aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, dass es
wenigstens noch ein weiteres Merkmal enthält, das den in Frage kommenden
Sachverhalt unter einem genaueren (spezielleren) Gesichtspunkt erfasst, und
der Täter durch die Spezialvorschrift privilegiert werden soll. In diesem Fall ist
ein Rückgriff auf das allgemeinere Delikt ausgeschlossen, da hierdurch die Pri-
vilegierung beseitigt würde. Ob die speziellere Vorschrift den Täter begünstigen
soll, ist anhand des Zwecks dieser Vorschrift, des inneren Zusammenhangs der
miteinander konkurrierenden Bestimmungen und des Willens des Gesetzgebers
zu prüfen (BGHSt 49, 34, 37).
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Die anhand dieser Kriterien vorgenommene Prüfung ergibt zwar, dass
§ 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG hinsichtlich des herbeigeführten Todes leichtfertiges
Verhalten verlangt und dieses zudem gegenüber der offenen Tathandlung beim
§ 222 StGB konkretisiert, diesem gegenüber also lex specialis ist (ebenso Rahlf
in MüKo-StGB § 30 BtMG Rdn. 173). Da aber im Hinblick darauf sein Strafrah-
men deutlich erhöht ist, sperrt er die Anwendung des § 222 StGB nicht, wenn
dieser, jedoch § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht erfüllt ist (s. auch BGHSt 19, 188,
190; 30, 235, 236; 49, 34, 38).
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Dieses Ergebnis wird durch die Entstehungsgeschichte der neuen Be-
täubungsmittelvorschriften, die durch das Gesetz zur Neuordnung des Betäu-
bungsmittelrechts vom 28. Juli 1981 (BGBl. I S. 681) geändert worden sind,
bestätigt. Wie sich aus den Materialien ergibt (BTDrucks. 8/3551 S. 37; auch
7/4141, S. 5 f.), sollte wegen der steigenden Zahl der Drogentoten durch die
Einfügung des Merkmals der (nicht mehr vorsätzlichen, sondern nur noch)
leichtfertigen Herbeiführung des Todes eines Menschen das diesbezügliche
Strafrecht verschärft werden.
Nack Wahl Graf
Jäger Sander