BGH Urteil vom 29.04.2009 – 1 StR 701/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 701/08

URTEIL

vom

29. April 2009

BGHSt: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja _____________________

StPO § 100f, MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

Zur Frage der Zulässigkeit einer heimlichen Überwachung von Ehegattengesprächen in einem eigens dafür zugewiesenen separaten Besuchsraum in der Untersuchungs- haft ohne die übliche erkennbare Überwachung.

BGH, Urt. vom 29. April 2009 - 1 StR 701/08 - LG Kempten (Allg.)

in der Strafsache

gegen

wegen Mordes u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

29. April 2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Kolz,

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Jäger,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -, Rechtsanwalt - bei der Verkündung -, Rechtsanwalt , Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Kempten (Allg.) vom 1. August 2008 mit den Feststellun-

gen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Mordes verurteilt worden ist

und

b) im Gesamtstrafenausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, begangen aus

niedrigen Beweggründen, und wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomati-

schen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von zwei Schusswaffen

und in weiterer Tateinheit mit dem Besitz eines verbotenen Fallmessers zu ei-

ner lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die sichergestellten Waffen

wurden eingezogen.

Die Revision des Angeklagten greift mit Verfahrensrügen und der Sach-

rüge die Verurteilung wegen Mordes an. Sie hat mit einer Verfahrensrüge Er-

folg, damit entfällt zugleich die Gesamtstrafe.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam der nicht vorbestrafte

Angeklagte, ein marokkanischer Staatsangehöriger, nach seiner Hochzeit im

Jahr 2006 mit seiner Frau nach Kempten. Dort besuchte er ab Oktober 2006

einen Deutschkurs. Seine Deutschlehrerin war die ebenfalls verheiratete A.

G. , das spätere Opfer der Tat. Zwischen ihr und dem Angeklagten

entwickelte sich ab Februar 2007 eine außereheliche intime Beziehung. Wäh-

rend für A. G. von Anfang an feststand, dass sie für den Angeklag-

ten weder ihren Ehemann noch ihre beiden Kinder verlassen würde, entwickelte

der Angeklagte die Vorstellung, gemeinsam mit A. G. Deutschland

zu verlassen und ins Ausland zu gehen. Nachdem diese die Sommerferien ge-

meinsam mit ihrem Mann und ihren Kindern in Litauen verbracht hatte, kehrte

sie mit ihrer Familie am Abend des 8. September 2007 nach Kempten zurück.

Am 12. September 2007 traf sie sich mit dem Angeklagten in dessen

Wohnung. Bei diesem Treffen, das von dem Angeklagten heimlich gefilmt wur-

de, kam es zunächst einvernehmlich zum Geschlechtsverkehr, anschließend

verlangte der Angeklagte von A. G. , dass sie ihre Familie verlassen

solle. Als sie dieses Ansinnen zurückwies, kam es zwischen ihr und dem Ange-

klagten zu einem heftigen Streit. Der Angeklagte warf ihr vor, auch noch mit

anderen Männern außereheliche Beziehungen zu unterhalten. Außerdem droh-

te er ihr, ihren Mann von ihrer Affäre zu unterrichten und ihr Leben „kaputt“ zu

machen. Am nächsten oder übernächsten Tag kam es wegen dieser Streitigkeit

auf einem Parkplatz zu einer Aussprache zwischen dem Angeklagten und A.

G. , in deren Verlauf der Angeklagte vorgab, ihre Entscheidung, sich

nicht von ihrem Mann zu trennen, zu akzeptieren. Tatsächlich war er hiermit

jedoch nicht einverstanden.

Deshalb versuchte der Angeklagte am Morgen des 17. September 2007,

dem Tattag, mehrfach A. G. anzurufen, weil er sich noch einmal

mit ihr treffen wollte. Als er sie von seinem Mobiltelefon aus erreichte, telefo-

nierte der Angeklagte 20 Minuten mit ihr, bis sein Gesprächsguthaben aufge-

braucht war. Dann rief er sie von seinem Festnetzanschluss in der ehelichen

Wohnung an und telefonierte nochmals eine halbe Stunde mit ihr. A.

G. war schließlich mit einem weiteren Treffen einverstanden. Dieses

fand um 10.00 Uhr auf dem Parkplatz eines Supermarktes in Kempten statt.

Von dort aus fuhren A. G. und der Angeklagte gemeinsam in dem

Pkw der Familie G. zum Oyweiher, einem kleinen Stausee zwischen

B. und W. . Dort kam es erneut zu einem Streit, weil sich A.

G. weiterhin weigerte, ihre Familie zu verlassen und mit dem Ange-

klagten ins Ausland zu gehen. Der Angeklagte schlug ihr daraufhin heftig ins

Gesicht, so dass es bei ihr zu erheblichem Nasenbluten kam. Mit einem weite-

ren kräftigen Schlag gegen den Hals brach er ihr das rechte obere Kehlkopf-

horn. Dann entschloss er sich, A. G. zu töten, weil sie nicht bereit

war, ihre Familie zu verlassen und mit ihm ins Ausland zu gehen. Der Ange-

klagte wollte damit seinen absoluten Macht- und Besitzanspruch gegenüber

A. G. durchsetzen. Er erwürgte sie und legte ihren Leichnam in

einer versteckt liegenden Erdmulde ab. Sodann bedeckte er die Leiche mit be-

laubten Ästen. A. G. s Handtasche versenkte er im Oyweiher. An-

schließend fuhr er zurück nach Kempten, wo er das Auto der Familie

G. auf dem Parkplatz eines ehemaligen Elektronik-Fachmarktes ab-

stellte. Von dort ging er zu Fuß zu seinem 900 Meter entfernt geparkten Fahr-

zeug und fuhr nach Hause, wo er noch an seinem Computer arbeitete. Danach

holte er seine Ehefrau von der Arbeit ab, fuhr mit ihr zur Bank und hob von ih-

rem gemeinsamen Konto 10.800,-- Euro ab.

Bereits am Nachmittag des 17. September 2007 fiel auf, dass A.

G. verschwunden war. Sie hatte ihren Sohn nicht wie üblich von der

Schule abgeholt und war auch über ihr Mobiltelefon nicht zu erreichen. Über

ihre Telefonverbindungsdaten konnte festgestellt werden, dass sie zuletzt mit

dem Angeklagten telefoniert hatte. Nachdem am 21. September 2007 der Pkw

der Familie G. verlassen aufgefunden worden war, wurde der Ange-

klagte festgenommen. Seitdem befindet er sich aufgrund richterlichen Haftbe-

fehls in der Justizvollzugsanstalt Kempten in Untersuchungshaft. Bei der

Durchsuchung der Garage des Angeklagten fand die Polizei eine funktionsfähi-

ge halbautomatische Kurzwaffe, zwei Gaspistolen und ein Fallmesser, für die

der Angeklagte keine waffenrechtliche Erlaubnis besaß. Am 9. Dezember 2007

wurde A. G. s stark verwester Leichnam zufällig am Oyweiher ent-

deckt.

2. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Das Landgericht hat seine Über-

zeugung von der Täterschaft des Angeklagten im Wesentlichen gestützt auf die

Erkenntnisse aus den Telefonverbindungsdaten vom Tattag, auf die vom Opfer

stammenden Blutspuren an der vom Angeklagten am Tattag getragenen Klei-

dung, auf von ihm stammende DNA-Spuren im Fahrzeug der Getöteten und auf

die vom Angeklagten am 12. September 2007 heimlich gefertigte Videoauf-

zeichnung seines Zusammenseins mit A. G. in seiner Wohnung.

Außerdem hat es die Strafkammer als ein deutliches Indiz für die Täterschaft

des Angeklagten angesehen, dass er in einem heimlich abgehörten Gespräch

mit seiner Ehefrau, das am 15. Oktober 2007 in einem separaten Besuchsraum

der Haftanstalt stattfand, noch vor dem Auffinden der Leiche geäußert hatte,

dass A. G. tot sei. In diesem Gespräch bat der Angeklagte seine

Ehefrau zudem, die Schuld für A. G. s Tod auf sich zu nehmen und

gegenüber den Ermittlungsbehörden anzugeben, dass sie zwei Russen mit de-

ren Ermordung beauftragt habe, um den Angeklagten dafür zu bestrafen, dass

er sie hintergangen habe.

Die Revision des Angeklagten hat hinsichtlich der allein noch angegriffe-

nen Verurteilung wegen Mordes bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Ge-

genstand der Rüge ist die Beanstandung, die Strafkammer habe zu Unrecht die

Erkenntnisse aus dem am 15. Oktober 2007 in einem separaten Besuchsraum

während der Untersuchungshaft heimlich abgehörten Gespräch zwischen dem

Angeklagten und seiner Ehefrau zur Überführung des Angeklagten herangezo-

gen. Auf die übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge kommt es daher nicht

mehr an.

Der Verfahrensrüge liegt folgender Geschehensablauf zugrunde:

Mit Beschluss vom 25. September 2007 ordnete der Ermittlungsrichter

des Amtsgerichts Kempten auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, dass Be-

suchskontakte zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau in der Untersu-

chungshaft in einem separaten Raum durchzuführen und die dabei geführten

Gespräche mittels Anbringung von Mikrofonen abzuhören und aufzuzeichnen

seien. Die Anordnung wurde darauf gestützt, dass nach den bisherigen Ermitt-

lungen davon ausgegangen werden müsse, dass der Angeklagte A.

G. getötet habe. Sie sei seit einem Treffen mit dem Angeklagten am

17. September 2007 spurlos verschwunden. Die Angaben des Angeklagten,

A. G. sei während des Treffens auf ihrem Mobiltelefon angerufen

worden, habe russisch mit dem Anrufer gesprochen und sei im Anschluss an

das Treffen mit dem Angeklagten zu zwei Russen ins Auto gestiegen, seien

aufgrund der eingeholten Telefonverbindungsdaten widerlegt. Es sei deshalb zu

erwarten, dass der Angeklagte mit seiner Ehefrau Einzelheiten zur Tat bespre-

chen werde. Ohne die Abhörmaßnahme seien die weiteren Ermittlungen aus-

sichtslos oder würden wesentlich erschwert.

In Vollziehung der ermittlungsrichterlichen Anordnung wurden die Ge-

spräche des Angeklagten mit seiner Ehefrau bei deren jeweils halbstündigen

Besuchen in der Untersuchungshaft von beiden unbemerkt akustisch über-

wacht. Die Gespräche fanden jeweils in einem separaten Raum der Haftanstalt

statt; dabei wurde - entsprechend der richterlichen Anordnung - seitens der Er-

mittlungsbehörden bewusst auf die sonst übliche Anwesenheit einer Aufsichts-

person verzichtet, so dass dem Angeklagten, der sich mit seiner Ehefrau in sei-

ner Muttersprache unterhalten konnte, der Eindruck einer unüberwachten Ge-

sprächssituation vermittelt wurde. Um gleichwohl eine Verwertung der Äuße-

rungen des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau zu ermöglichen, wurden die

Gespräche mittels einer Abhöreinrichtung elektronisch aufgezeichnet und zu-

dem in einen Nebenraum übertragen, wo sie von einer Dolmetscherin mitgehört

wurden. Auf der Grundlage der elektronischen Gesprächsaufzeichnung fertigte

die Dolmetscherin anschließend noch eine wörtliche Übersetzung in schriftlicher

Form. Hierdurch wurde auch dokumentiert, dass der Angeklagte bei dem am

15. Oktober 2007 aufgezeichneten Gespräch seiner Ehefrau mitgeteilt hatte,

dass A. G. tot sei. In dem aufgezeichneten Gespräch forderte der

Angeklagte seine Ehefrau mehrfach auf, ihm ein Alibi zu verschaffen. Sie solle

eine Videonachricht anfertigen und an die Staatsanwaltschaft und seine Vertei-

diger schicken. Darin solle sie die Verantwortung für den Tod der A.

G. auf sich nehmen und behaupten, sie habe aus Eifersucht zwei

russische Auftragsmörder engagiert, die A. G. für 30.000,-- Euro

getötet hätten. Anschließend solle seine Ehefrau nach Italien fliehen.

Am fünften Hauptverhandlungstag wurde die Niederschrift dieses aus

der marokkanischen Sprache übersetzten Gesprächs zwischen dem Angeklag-

ten und seiner Ehefrau auf Anordnung des Vorsitzenden verlesen. Den von der

Verteidigung gegen die Verwertung des abgehörten Gesprächs erhobenen Wi-

derspruch wies das Landgericht mit der Begründung zurück, dass die formellen

und materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaß-

nahme vorgelegen hätten und die dabei gewonnenen Erkenntnisse deshalb

verwertbar seien.

II.

Die Revision beanstandet, dass die Erkenntnisse aus dem abgehörten

Gespräch nicht hätten verwertet werden dürfen. Die gerichtlich angeordnete

Abhörmaßnahme sei insbesondere deshalb unstatthaft gewesen, weil Gesprä-

che eines Untersuchungsgefangenen mit Angehörigen im Rahmen eines Be-

suchs in der Untersuchungshaft nach § 100f StPO nur dann abgehört werden

dürften, wenn der Besuch erkennbar von einem Vollzugsbeamten überwacht

werde. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die zur Überwa-

chung geschaffene Besuchssituation einen „unmittelbar täuschenden und irre-

führenden Charakter“ gehabt, indem dem Angeklagten erlaubt worden sei, sei-

ne Ehefrau in einem separaten Raum und ohne die in der Untersuchungshaft

übliche (erkennbare) Überwachung durch einen Vollzugsbeamten zu empfan-

gen. Das Vorgehen der Ermittlungsbehörden sei gezielt darauf ausgerichtet

gewesen, den Angeklagten und seine Ehefrau „in Sicherheit zu wiegen“ und bei

ihnen den Eindruck zu erwecken, sie könnten unbelauscht über „alles“ spre-

chen. Dies führe zur Unzulässigkeit der Abhörmaßnahme und zu einem Verbot

der Verwertung der hierbei gewonnenen Erkenntnisse. Auf der unzulässigen

Verwertung der Abhörmaßnahme beruhe das Urteil, weil das Landgericht seine

Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten maßgeblich auf die Er-

kenntnisse aus der Abhörmaßnahme gestützt habe.

III.

Die zulässige Rüge hat Erfolg. Das am 15. Oktober 2007 heimlich abge-

hörte Gespräch zwischen dem Angeklagten und seiner Ehefrau bei deren Be-

such in der Untersuchungshaft durfte nicht zu Beweiszwecken verwertet wer-

den. Die Gesamtschau der Umstände der akustischen Gesprächsüberwachung

belegt eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG

i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Dies ist im vorliegenden Fall durch ein Beweisverwer-

tungsverbot zu kompensieren.

1. Das Beweisverwertungsverbot lässt sich allerdings nicht unmittelbar

aus § 100f StPO und auch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der

Kernbereichsregelungen in § 100c und § 100a StPO herleiten.

a) Die ermittlungsrichterliche Anordnung der Maßnahme erging auf der

Grundlage des hierfür einschlägigen § 100f StPO. Allein daran gemessen, wäre

das Vorgehen nicht zu beanstanden.

aa) Denn das nichtöffentlich gesprochene Wort wurde mit technischen

Mitteln außerhalb von Wohnungen abgehört und aufgezeichnet. Der Besuchs-

raum der Haftanstalt ist keine Wohnung im Sinne des Art. 13 GG. Bereits Haft-

räume einer Justizvollzugsanstalt werden vom Schutzbereich des Art. 13 GG

nicht umfasst, da das Hausrecht der Anstalt die Befugnis der Vollzugsbediens-

teten beinhaltet, die Hafträume jederzeit unabhängig vom Einverständnis der

dort untergebrachten Gefangenen zu betreten (BVerfG NStZ 1996, 511). Für

Besuchsräume gilt dies wegen der dort bestehenden besonderen Überwa-

chungs- und Eingriffsbefugnisse des Anstaltspersonals (für die Untersuchungs-

haft gemäß § 119 Abs. 3 StPO, Nr. 27 Abs. 1 und Abs. 3 UVollzO; für die Straf-

haft gemäß § 168 Abs. 3 StVollZG) erst recht (BGHSt 44, 138, 141; vgl. auch

Roxin NStZ 1999, 149, 150 f.); sie schaffen keine räumliche Privatsphäre, wie

sie bei einer Wohnung besteht.

bb) Der Ermittlungsrichter hat in seinem Anordnungsbeschluss vom

25. September 2007 dargelegt, dass gegen den Angeklagten der Verdacht das

Mordes - einer Katalogtat nach § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO aF (jetzt: § 100a

Abs. 2 Nr. 1h StPO) - bestand und dass die Erforschung des Sachverhalts ohne

die Überwachungsmaßnahme aussichtslos oder erheblich erschwert gewesen

wäre (vgl. § 100f Abs. 1, 2 und 4 i.V.m. § 100d Abs. 2 StPO).

Der Ermittlungsrichter hat den ihm hierbei zustehenden Beurteilungs-

spielraum nicht überschritten (vgl. BGH NStZ 2003, 215, 216 m.w.N.). Seine

Bewertung der Beweislage und des Subsidiaritätsgrundsatzes war mindestens

vertretbar. So war namentlich die Leiche des vermissten Tatopfers noch nicht

aufgefunden und ausweislich der Telekommunikationsverbindungsdaten hatte

der Angeklagte kurz vor dem Verschwinden des Opfers mit diesem telefoniert.

cc) Dass der Anordnungsbeschluss keine ausdrückliche Befristung der

Maßnahme auf drei Monate enthielt (vgl. § 100f Abs. 2 i.V.m. § 100b Abs. 2

Satz 4 aF sowie § 100f Abs. 4 i.V.m. § 100b Abs. 1 Satz 4 StPO nF), ist hier

unschädlich. Die Überwachung wurde innerhalb von drei Monaten durchgeführt

und damit noch vor Überschreiten der vom Gesetzgeber für derartige Maßnah-

men normierten zeitlichen Obergrenze.

dd) Die Maßnahme war auch nicht allein schon deshalb unzulässig, weil,

wie die Revision meint, jedes Gespräch des Untersuchungsgefangenen mit ei-

nem Besucher „erkennbar von einem Beamten überwacht“ werden müsse. Die

akustische Gesprächsüberwachung darf nach § 100f Abs. 1 StPO „auch ohne

Wissen der Betroffenen“ angeordnet werden. Insofern wäre - gemessen an

§ 100f StPO - die Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH vom 24. Juli 1998

(BGHSt 44, 138), falls sie so zu verstehen wäre, schon durch die später erfolgte

Gesetzgebung überholt. Zudem war das Kriterium „Erkennbarkeit der Besuchs-

überwachung“ so nicht zu verstehen; denn für den 3. Strafsenat war es lediglich

eines von mehreren Kriterien, das im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung

im Einzelfall für die Zulässigkeit auch heimlicher Überwachungsmaßnahmen

streiten konnte. Eine zusätzliche Eingriffsvoraussetzung für derartige Ge-

sprächsüberwachungen sollte damit nicht statuiert werden (vgl. auch Schneider

NStZ 2001, 8, 14).

b) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob die Kernbereichsregelun-

gen des § 100c oder des § 100a StPO entsprechend anzuwenden sind. Denn

selbst nach den diesen Vorschriften zugrunde liegenden gesetzgeberischen

Wertungen läge hier kein Beweiserhebungs- oder -verwertungsverbot vor.

aa) Die in §§ 100c, 100a StPO zum Schutz des Kernbereichs privater

Lebensgestaltung normierten Beweiserhebungs- und -verwertungsverbote be-

ruhen auf den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 109, 279

zu den sich aus Art. 1 und Art. 13 GG ergebenden Grenzen einer akustischen

Wohnraumüberwachung. Die Regelungen entsprechen diesen Vorgaben (vgl.

BVerfG - Kammer - NJW 2007, 2753).

Der Gesetzgeber hatte bei der Neuregelung der §§ 100a ff. StPO ein in

sich geschlossenes Regelungskonzept vor Augen, dem je nach Eingriffsintensi-

tät der Maßnahmen abgestufte Verwertungsverbote zugrunde liegen. Ersichtlich

deshalb hat er für § 100f StPO - anders als bei §§ 100c und 100a StPO - keinen

Kernbereichsschutz vorgesehen. Von daher könnte sich bereits die Frage stel-

len, ob Gerichte überhaupt noch befugt sind, diese gesetzgeberische Konzepti-

on durch eine Ausweitung der Kernbereichsregelungen der §§ 100a und 100c

StPO auf § 100f StPO zu durchbrechen. Für eine entsprechende Anwendung -

freilich nur im Einzelfall - könnte aber immerhin sprechen, dass auch bei einer

akustischen Gesprächsüberwachung außerhalb von Wohnungen der Kernbe-

reich tangiert sein kann und dass der Gesetzgeber den - eher ungewöhnlichen -

Fall der heimlichen Gesprächsüberwachung von Untersuchungsgefangenen mit

nahen Angehörigen nicht im Blick hatte.

bb) Eine entsprechende Anwendung des Beweiserhebungsverbots des

§ 100c Abs. 4 Satz 1 StPO oder des § 100a Abs. 4 Satz 1 StPO kommt aber

schon deshalb nicht in Betracht, weil die ex ante zu treffende Kernbereichs-

prognose des Ermittlungsrichters bei der hier gegebenen Fallgestaltung negativ

ausgefallen ist und auch so ausfallen musste. Wegen des Gesprächsinhalts

käme auch ein Verwertungsverbot aufgrund der Ausnahmeregelung des § 100c

Abs. 5 Satz 3 StPO nicht in Betracht.

(1) Schon die „Art der zu überwachenden Räumlichkeiten“ - hier der Be-

suchsraum der Untersuchungshaftanstalt - drängt zu einer negativen Kernbe-

reichsprognose. Dass sich Untersuchungsgefangene aufgrund gerichtlicher

Entscheidungen und damit staatlichen Zwangs in der Untersuchungshaft befin-

den, führt nicht dazu, dass der Besuchsraum der Haftanstalt als unantastbarer

Kernbereich privater Lebensgestaltung des Untersuchungsgefangenen einzu-

stufen wäre. Ein Einzelbesuchsraum in der Haftanstalt wird auch nicht dadurch

zum geschützten Privatraum, dass bei Besuchen von der gemäß § 119 Abs. 3

StPO, Nr. 27 Abs. 1 und Abs. 3 UVollzO gebotenen offenen Besuchsüberwa-

chung durch einen Vollzugsbeamten abgesehen wird. Der Untersuchungsge-

fangene muss aufgrund der Beschränkungen und des Zwecks der Untersu-

chungshaft jederzeit damit rechnen, dass Vollzugsbedienstete den Besuchs-

raum ohne Vorankündigung betreten und von ihren Überwachungs- und Ein-

griffsbefugnissen Gebrauch machen (vgl. BGHSt 44, 138, 141).

(2) Das gilt auch für Gespräche mit nahen Angehörigen, denn das „Ver-

hältnis der zu überwachenden Personen zueinander“ lässt - jedenfalls bei einer

Fallgestaltung wie hier - die Prognose begründet erscheinen, dass solche Ge-

spräche nicht ausschließlich privaten Charakter, sondern auch „Verdunkelungs-

handlungen“ zum Gegenstand haben. Deshalb wird die Kernbereichsprognose

noch eher negativ ausfallen müssen, als bei Gesprächen in Betriebs- oder Ge-

schäftsräumen (§ 100c Abs. 4 Satz 2 StPO).

Der Überwachungsanordnung des Ermittlungsrichters lag die Prognose

zugrunde, der Beschuldigte werde mit seiner Ehefrau über die Tat sprechen.

Diese Prognose ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden; denn sie stützte

sich auf eine ausreichende Tatsachengrundlage. Es bestanden gewichtige An-

haltspunkte dafür, dass der Angeklagte mit A. G. seit längerer Zeit

ein intimes Verhältnis gehabt hatte. Er hatte selbst eingeräumt, sich mit ihr noch

am Tag ihres Verschwindens getroffen zu haben. Außerdem hatte er in Bezug

auf einen angeblichen Telefonanruf, den A. G. während des Treffens

von einem russisch sprechenden Anrufer erhalten habe, nachweislich die Un-

wahrheit gesagt, was letztlich auch zu seiner Verhaftung geführt hatte. Ange-

sichts dieser Umstände war zu erwarten, dass die Ereignisse im Zusammen-

hang mit diesem Treffen und der Verhaftung des Angeklagten Gegenstand des

Gesprächs mit der Ehefrau sein würden.

cc) Tatsächlich hat sich die Prognose des Ermittlungsrichters auch bes-

tätigt, weil der Angeklagte mit seiner Ehefrau „Gespräche über begangene

Straftaten“ führte; solche Gespräche sind nicht dem Kernbereich privater Le-

bensgestaltung zuzurechnen (§ 100c Abs. 4 Satz 3 StPO).

Der Angeklagte gab im Verlauf des überwachten Gesprächs nicht nur an,

dass die zu diesem Zeitpunkt lediglich vermisste A. G. tot sei. Er

forderte seine Ehefrau zudem mehrfach auf, eine Videoaufzeichnung anzuferti-

gen und diese an die Staatsanwaltschaft und seine Verteidiger zu schicken. In

diesem Video sollte sie gestehen, aus Eifersucht zwei russische Auftragsmör-

der mit der Tötung A. G. s beauftragt zu haben, die von diesen dann

gefesselt und verletzt worden sei. Weiterhin sollte sie angeben, Blut und Sper-

ma des Angeklagten am Mund bzw. an der Scheide des Opfers hinterlassen zu

haben. Die Äußerungen des Angeklagten im abgehörten Gespräch mit seiner

Ehefrau enthielten somit Angaben, die sich auf die ihm vorgeworfene Straftat -

nämlich die Ermordung A. G. s - bezogen.

Der Senat braucht deshalb auch nicht zu entscheiden, ob die Erhe-

bungs- und Verwertungsverbote des § 100c Abs. 4 und Abs. 5 StPO für den

Fall der Wohnraumüberwachung, die in § 100f StPO keine Entsprechung ha-

ben, aufgrund eines Erst-recht-Schlusses für den Bereich der akustischen

Überwachung außerhalb von Wohnungen überhaupt zur Anwendung kommen

können.

2. Auch wenn danach ein Erhebungs- und Verwertungsverbot aus § 100f

StPO - selbst bei unterstellter entsprechender Anwendung der Kernbereichsre-

gelungen der §§ 100c, 100a StPO - nicht hergeleitet werden kann, liegt bei der

hier gegebenen Fallgestaltung ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Ver-

fahren (Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) mit der Folge eines Beweis-

verwertungsverbots vor.

Ein solcher Verstoß folgt aus einer Gesamtschau der Umstände bei der

Durchführung der akustischen Gesprächsüberwachung und des Vorgehens der

Ermittlungsbehörden vor dem Hintergrund der besonderen Situation des Ange-

klagten in der Untersuchungshaft. Der Verstoß führt zu einem Beweisverwer-

tungsverbot, weil das Beweismittel auf eine unzulässige, gegen das Recht auf

ein faires Verfahren verstoßende Weise erlangt wurde.

a) Das Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren wurzelt im

Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes

(Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG). Es verbietet, den Menschen zum

bloßen Objekt eines staatlichen Verfahrens herabzuwürdigen, und es verpflich-

tet den Staat zu korrektem und fairem Verfahren (BVerfG, Beschl. vom

18. März 2009 - 2 BvR 2025/07 - m.w.N.).

aa) Die Ausgestaltung des Strafverfahrensrechts in einer Weise, dass

der Grundsatz des fairen Verfahrens gewahrt wird, ist in erster Linie dem Ge-

setzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerich-

ten bei der ihnen obliegenden Rechtsanwendung und -auslegung aufgegeben.

Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn

eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und

Anwendung durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Forde-

rungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich Unverzichtbares preis-

gegeben wurde (BVerfG aaO; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 276; 64, 135, 145).

Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktions-

tüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239, 250;

80, 367, 375). Das Rechtsstaatsprinzip, das die Idee der Gerechtigkeit als we-

sentlichen Bestandteil enthält, fordert nicht nur eine faire Ausgestaltung und

Anwendung des Strafverfahrensrechts. Es gestattet und verlangt auch die Be-

rücksichtigung der Belange einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, ohne die

der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE

33, 367, 383; 46, 214, 222). Der Rechtsstaat kann sich aber nur verwirklichen,

wenn ausreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass Straftäter im

Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Be-

strafung zugeführt werden (st. Rspr.; vgl. nur BVerfGE 33, 367, 383; 46, 214,

222; BVerfG, Beschl. vom 18. März 2009 - 2 BvR 2025/07).

bb) Das Recht auf ein faires Verfahren umfasst dabei das Recht jedes

Angeklagten auf Wahrung seiner Aussage- und Entschließungsfreiheit inner-

halb des Strafverfahrens. Es hat in dem verfassungsrechtlich verankerten Ge-

bot der Selbstbelastungsfreiheit („nemo tenetur se ipsum accusare“) und in den

Vorschriften der § 136a, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO seinen Niederschlag ge-

funden. Das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung bedeutet, dass im Rah-

men des Strafverfahrens niemand gezwungen werden darf, sich durch seine

eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv

beizutragen (vgl. BVerfGE 109, 279, 324; 56, 37, 49). Nach der Rechtspre-

chung des EGMR ist das Schweigerecht eines Beschuldigten und seine Ent-

scheidungsfreiheit, in einem Strafverfahren auszusagen oder zu schweigen,

etwa dann verletzt, wenn die Strafverfolgungsbehörden in einem Fall, in dem

sich der Beschuldigte für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung an-

wenden, um ihm Geständnisse oder andere belastende Angaben zu entlocken,

die sie in einer Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Ge-

ständnisse oder selbst belastenden Aussagen in den Prozess als Beweise ein-

führen (EGMR StV 2003, 257, 259). Ob das Schweigerecht in einem solchen

Maß missachtet wurde, dass eine Verletzung von Art. 6 MRK gegeben ist,

hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR aaO).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich im vorliegenden Fall

die heimliche akustische Überwachung des Ehegattengesprächs im Besucher-

raum bei einer Gesamtschau aller hierfür bedeutsamen Umstände als eine Ver-

letzung des Rechts auf ein faires Verfahren dar.

aa) Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die gesetzlichen Re-

gelungen der StPO sich als Konkretisierungen des Rechtsstaatsprinzips in sei-

ner Ausgestaltung als Gebot fairer Verfahrensführung darstellen. Das gilt auch

und besonders für die heimliche Gesprächsüberwachung nach den §§ 100a ff.

StPO.

Hier liegt aber eine besondere Fallgestaltung vor, die dadurch gekenn-

zeichnet ist, dass gleich mehrere unverzichtbare rechtsstaatliche Grundsätze

tangiert wurden, und das nicht nur am Rande. Zwar sind die einzelnen Grund-

sätze - jeweils für sich isoliert betrachtet - noch nicht in einem Ausmaß verletzt,

dass allein schon aus dem jeweils einzelnen Grundsatz ein Verwertungsverbot

abzuleiten wäre. Eine derart isolierte Betrachtung würde indessen der hier von

den Ermittlungsbehörden praktizierten Vorgehensweise nicht gerecht. Daraus

folgt, dass eine der Gesamtsituation angemessene Bewertung nur durch eine

Betrachtung des Verfahrens als Ganzes - also bei Berücksichtigung aller Um-

stände der Gesprächsüberwachung - erfolgen kann.

bb) Der Senat verkennt nicht, dass die Strafverfolgungsbehörden den

Angeklagten nicht durch gezieltes und beharrliches Einwirken seitens eines nur

zu diesem Zweck auf ihn angesetzten Gesprächspartners zu einer selbstbe-

lastenden Aussage veranlasst haben, wie dies etwa bei dem Einsatz eines Ver-

deckten Ermittlers oder bei dem Tätigwerden eines als Vertrauensperson ein-

gesetzten Mitgefangenen der Fall sein könnte (vgl. dazu BGHSt 34, 362, 363;

44, 129, 136; BGH NJW 2007, 3138, 3141). Vielmehr wurde durch die eigentli-

che Überwachungsmaßnahme lediglich „abgeschöpft“, was der Angeklagte aus

freien Stücken gegenüber seiner Ehefrau äußerte, weil er sich unbeobachtet

fühlte. Für sich genommen begegnet dies keinen rechtlichen Bedenken, zumal

die Ermittlungsbehörden auf den Gesprächsinhalt der Eheleute keinerlei Ein-

fluss genommen haben.

cc) In die für die Frage, ob dem Angeklagten ein faires Verfahren zuteil

wurde, vorzunehmende Gesamtschau sind aber auch die besonderen Verhält-

nisse des Untersuchungshaftvollzuges und die Ausgestaltung der Ehegatten-

Besuchskontakte durch die Ermittlungsbehörden im konkreten Fall einzubezie-

hen.

(1) Der Vollzug der Untersuchungshaft hat den Zweck, die Durchführung

eines geordneten Strafverfahrens zu gewährleisten und die spätere Strafvoll-

streckung sicherzustellen. Die Untersuchungshaft darf aber weder dazu miss-

braucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen

(BGHSt 34, 362, 363), noch darf sie auf eine Totalausforschung des Untersu-

chungsgefangenen hinauslaufen. Deshalb wäre es unzulässig, wenn etwa

sämtliche Gespräche eines Untersuchungsgefangenen ohne konkreten Anlass

abgehört würden, um überhaupt erst feststellen zu können, ob die Informati-

onserhebung für das Strafverfahren relevante Inhalte betrifft (vgl. BVerfGE 109,

279, 323; BGHSt 44, 138, 143; Schneider aaO S. 14). Andererseits müssen

Besuche in der Untersuchungshaft oft bereits deshalb - offen oder verdeckt -

überwacht werden, damit Verdunkelungshandlungen verhindert werden können.

(2) Deswegen war es im vorliegenden Fall, in dem angesichts der Be-

weissituation Verdunkelungshandlungen nicht fern lagen, für sich allein auch

nicht bedenklich, dass die Kontaktmöglichkeiten des Angeklagten zu seiner E-

hefrau während der Untersuchungshaft zeitlich und örtlich erheblich einge-

schränkt wurden. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Untersuchungshaft hat-

te der Angeklagte auch keinen Anspruch darauf, mit seiner Ehefrau ungestört

und unüberwacht sprechen zu können.

(3) Allerdings ist in die Gesamtbetrachtung auch die durch die Haft be-

dingte Beschränkung des Angeklagten einzubeziehen, die ihm ein Ausweichen

auf einen anderen Gesprächsort - etwa eine Wohnung - unmöglich machte. Er

war daher darauf angewiesen, auch Persönliches, das keinen Bezug zu der ihm

vorgeworfenen Tat hatte, im Rahmen dieser Besuche mit seiner Ehefrau zu

besprechen. Auch dieser Umstand macht die Überwachungsmaßnahme für

sich allein nicht zu einer unfairen Verfahrensgestaltung; denn die Überwachung

wurde angeordnet, weil aufgrund konkreter Anhaltspunkte damit zu rechnen

war, dass gerade der Tatvorwurf und nicht nur persönliche Dinge der Ehegatten

zur Sprache kommen würden. Es lag auf der Hand, dass der gegen den Ange-

klagten erhobene gravierende Tatvorwurf und die Umstände, die zu seiner Ver-

haftung geführt haben, zwischen den Eheleuten zur Sprache kommen würden,

zumal es lebensfremd gewesen wäre, anzunehmen, die Ehefrau würde die au-

ßereheliche Beziehung des Angeklagten zu der Person, deren Tötung dem An-

geklagten zur Last lag, unerörtert lassen. Auch wenn es in einer solchen Situa-

tion einem Beschuldigten regelmäßig schwer fallen dürfte, nicht über den Tat-

vorwurf zu sprechen - insbesondere, um nicht eventuelles Täterwissen zu of-

fenbaren - stellt die akustische Überwachung der Besuchskontakte zum Ehe-

gatten noch keinen Zwang zur Selbstbelastung dar. Der Beschuldigte kann

letztlich selbst entscheiden, was er seinem Ehegatten offenbart und was nicht,

auch wenn der in Betracht kommende Gesprächsstoff angesichts der Überwa-

chungssituation erheblich eingeschränkt ist.

dd) In der von den Beschränkungen des Untersuchungshaftvollzuges

geprägten Gesprächssituation erlangt hier aber das Vorgehen der Ermittlungs-

behörden besonderes Gewicht, das die Fehlvorstellung beim Angeklagten nicht

nur hervorrufen musste, sondern auch sollte, er könne mit seiner Ehefrau un-

überwacht sprechen.

Zwar ist die Anwendung einer kriminalistischen List auch bei Ermitt-

lungsmaßnahmen in der Haftanstalt nicht unzulässig; auch ist es gerade das

Charakteristikum von heimlichen Überwachungsmaßnahmen, dass der Über-

wachte sich unbeobachtet fühlt.

Die Ermittlungsbehörden haben sich aber in einer Situation, in der dem

Angeklagten ein Ausweichen auf ein von ihm selbst gewählten Gesprächsort

nicht möglich war, nicht darauf beschränkt, die Gespräche des Angeklagten zu

seiner Ehefrau akustisch zu überwachen. Sie haben vielmehr bewusst eine von

den üblichen Abläufen in der Untersuchungshaft derart abweichende Besuchs-

situation geschaffen, dass nicht lediglich ein Irrtum des Angeklagten ausgenutzt

wurde. Vielmehr wurde, anders kann man das Vorgehen nicht verstehen, die

Situation - gezielt - zur Erlangung einer gerichtsverwertbaren Selbstbelastung

des Angeklagten herbeigeführt. Im Rahmen ihres Vorgehens haben die Ermitt-

lungsbehörden mit mehreren aufeinander abgestimmten Maßnahmen dem An-

geklagten den Eindruck vermittelt, er erhalte nun eine Sonderbehandlung und

dürfe sich völlig ungestört und ohne jegliche Überwachung mit seiner Ehefrau

- noch dazu in marokkanischer Sprache - unterhalten.

Zum einen wurde für die Besuche der Ehefrau des Angeklagten nicht der

gewöhnlich verwendete Besuchsraum genutzt; vielmehr wurde dem Angeklag-

ten für den Besuchskontakt mit seiner Ehefrau ein „separater Raum“ zugewie-

sen. Zum anderen fanden diese Besuche - abweichend von den üblichen Ab-

läufen in der Haftanstalt - stets ohne offene Überwachung durch einen Voll-

zugsbeamten statt. Besuche in der Untersuchungshaft werden aber nach § 119

Abs. 3 StPO entsprechend Nr. 27 UVollzO in der Regel erkennbar überwacht,

gerade weil bei diesen auch die Gefahr von Verdunkelungshandlungen besteht

und deshalb ein unmittelbares Eingreifen durch den überwachenden Beamten

erforderlich werden kann (vgl. Nr. 27 Abs. 3 UVollzO).

Angesichts dieser Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Angeklagten,

die ihn zu der Fehlvorstellung gelangen ließ, die Besuche würden nicht über-

wacht, ist das Vorgehen der Ermittlungsbehörden unter gezielter Ausnutzung

der besonderen Situation des Untersuchungshaftvollzuges zur Erlangung einer

prozessverwertbaren Selbstbelastung des Angeklagten schon vor dem Hinter-

grund des verfassungsrechtlich verankerten Verbots eines Zwangs zur Selbst-

belastung („nemo tenetur se ipsum accusare“) bedenklich.

Dieser Bewertung steht hier nicht entgegen, dass - isoliert betrachtet -

der Abwesenheit eines Vollzugsbediensteten zur Besuchsüberwachung nach

außen regelmäßig allenfalls der Erklärungsinhalt zukommt, dass Beeinträchti-

gungen der Haftzwecke während des Besuchs von Seiten der Strafverfol-

gungsbehörden nicht besorgt werden (vgl. Schneider aaO S. 14). Jedenfalls

dann, wenn einem Untersuchungsgefangenen für die Kontakte mit der Ehefrau

abweichend von der allgemeinen Praxis stets ein gesonderter Raum zur Verfü-

gung gestellt wird, in dem zu keinem Zeitpunkt ein Vollzugsbediensteter zur

Gesprächsüberwachung anwesend ist, verliert die Überwachungsmaßnahme

den Charakter einer bloßen „Abschöpfung“ freiwilliger Äußerungen und wird zur

bewussten Irreführung (zum Ausnutzen eines bestehenden Irrtums durch die

Strafverfolgungsbehörden vgl. BGHSt 39, 335, 348).

Zwar hat diese - wie auch die Verteidigung zu Recht in der Hauptver-

handlung hervorgehoben hat - noch nicht die Qualität einer Täuschung oder

eines unzulässigen Zwangs im Sinne von § 136a StPO. Jedenfalls in der Ge-

samtschau stellt sich hier aber das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden mit

Blick auf die besondere Situation des Untersuchungshaftvollzuges als Verlet-

zung des Rechts auf ein faires Verfahren dar. Die Beweisgewinnung greift da-

nach in erheblicher Weise in die Verfahrensrechte des Angeklagten ein und war

somit unzulässig. Sie hat ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

c) Eine andere Wertung ergibt sich hier auch nicht mit Blick auf die bei

der Gesamtschau der maßgeblichen Umstände zu beachtenden Erfordernisse

einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege.

Dieser kommt freilich bei schwer wiegenden Delikten - wie hier beim Tat-

vorwurf des Mordes - erhebliche Bedeutung zu. Der Grundsatz des fairen Ver-

fahrens verlangt nicht, allein im Hinblick auf die besonderen Umstände des Un-

tersuchungshaftvollzuges von heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in der Haft-

anstalt - generell - Abstand zu nehmen. Im Gegenteil gebietet es gerade der

Rechtsstaat, dass auch in Justizvollzugsanstalten effektive Ermittlungen durch-

geführt werden, um zu gewährleisten, dass Straftäter im Rahmen der geltenden

Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden

können.

Dies bedeutet, dass auch in der Untersuchungshaft akustische Überwa-

chungsmaßnahmen gemäß § 100f StPO grundsätzlich zulässig und - wenn an-

dere erfolgversprechende Maßnahmen nicht in Betracht kommen - sogar gebo-

ten sein können. Allerdings ist bei der Anordnung und Durchführung von Maß-

nahmen, die letztlich darauf gerichtet sind, den Beschuldigten „als Beweismittel

gegen sich selbst“ zu verwenden, auf die besonderen Umstände der Haft Be-

dacht zu nehmen. Daran fehlte es hier.

Gegen die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme bestehen dagegen kei-

ne Bedenken, wenn der Untersuchungsgefangene weiß oder

jedenfalls

- etwa durch entsprechende Hinweise - wissen kann, dass Besuchskontakte

generell oder im konkreten Fall - auch akustisch - überwacht und aufgezeichnet

werden. So gewonnene Erkenntnisse wären nach den dargelegten Maßstäben

verwertbar.

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes beruht auf dem Ver-

fahrensfehler. Zwar liegt es angesichts der Fülle und des Gewichts der übrigen

Beweisanzeichen nicht fern, dass das Landgericht auch dann zu einer Verurtei-

lung des Angeklagten wegen Mordes gelangt wäre, wenn es die Erkenntnisse

aus der akustischen Gesprächsüberwachung in der Untersuchungshaft nicht

verwertet hätte. Da die Strafkammer aber die heimlich aufgezeichneten Äuße-

rungen des Angeklagten während des Besuchskontaktes mit seiner Ehefrau

ausdrücklich zu seiner Überführung herangezogen und als „deutliches Indiz“ für

seine Täterschaft gewertet hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass sie

diesen Erkenntnissen letztlich ausschlaggebende und damit fallentscheidende

Bedeutung beigemessen hat.

Nack Kolz Hebenstreit

Elf Jäger