BGH Teilurteil vom 30.04.2009 – I ZR 191/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 191/05

TEILURTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

UrhG §§ 87a, 87b

Verkündet am: 30. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Elektronischer Zolltarif

a) Aufwendungen für den Erwerb einer fertigen Datenbank oder einer Lizenz an einer solchen Datenbank können keine Rechte als Datenbankhersteller begründen.

b) Es kann das Vervielfältigungsrecht des Datenbankherstellers verletzen, wenn eine auf CD-ROM gespeicherte Datenbank vollständig auf die Fest- platte eines Computers kopiert wird, um die aufgrund eines elektronischen Datenabgleichs ermittelten Daten dazu zu verwenden, ein Wettbewerbspro- dukt zu aktualisieren.

c) Schon die einmalige Entnahme aller geänderten Daten aus einer CD-ROM - durch Erstellung einer Änderungsliste oder unmittelbare Übernahme - kann das Tatbestandsmerkmal der qualitativen Wesentlichkeit der Entnah- me erfüllen.

BGH, Urt. v. 30. April 2009 - I ZR 191/05 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil des 6. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Oktober 2005 wird

zurückgewiesen.

Auf die Revision der Klägerin wird das genannte Urteil unter Zu-

rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der

Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz und insoweit aufge-

hoben, als die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Auskunft und

Herausgabe sowie die Feststellung seiner Schadensersatzver-

pflichtung (Tenor zu 1 b, c und zu 2) zeitlich beschränkt worden ist.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 28. Zivilkammer

des Landgerichts Köln vom 26. November 2003 weitergehend in

der Weise abgeändert, dass die im Tenor des Berufungsurteils un-

ter 1 b, c und 2 vorgesehene zeitliche Beschränkung bei der Ver-

urteilung des Beklagten zu 2 zur Auskunft und Herausgabe sowie

bei der Feststellung seiner Schadensersatzverpflichtung entfällt.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungs- und des Revisi-

onsverfahrens bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist die B. Verlagsgesellschaft. Ihr wurde mit

Vertrag vom 27. Februar 1996 von der Bundesfinanzverwaltung das Vertriebs-

recht an dem Elektronischen Zolltarif (im Folgenden: EZT) eingeräumt. Der EZT

fasst die für die elektronische Zollanmeldung in der Europäischen Union erfor-

derlichen Tarife und Daten zusammen. Grundlage des EZT ist die von der

Europäischen Kommission gepflegte Datenbank TARIC. Die Oberfinanzdirekti-

on Karlsruhe (im Folgenden: OFD Karlsruhe) ergänzt diese Datenbank für den

EZT um nationale Untergliederungen und Maßnahmen und gibt sie an die Klä-

gerin weiter. Außer im EZT werden jedenfalls die wichtigsten Daten auch im

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.

Die Klägerin bietet den EZT online an. Sie hat daneben das Produkt „Ta-

rife“ entwickelt, das auf CD-ROM vertrieben wird und die Daten des EZT mit

einigen Besonderheiten in der Darstellung enthält. Die Beklagte zu 1, deren

Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt unter der Bezeichnung „B.

“, eine elektronische Datenbank, die dem gleichen Zweck wie der EZT und

die CD-ROM „Tarife“ dient. In den Jahren 2001 und 2002 nahm die Klägerin

bewusst unrichtige Daten in ihre Datensätze auf, die sich nachfolgend auch im

B. fanden. Daneben enthielt die Datenbank der Beklagten Pflegefehler,

die auch bei dem Produkt der Klägerin vorhanden waren.

Die Klägerin behauptet, dass die Beklagten zur Erstellung ihrer Daten-

bank in erheblichem Umfang Daten aus dem EZT und der Datenbank „Tarife“

entnommen hätten. Dies sei entweder durch eine vollständige Kopie der Daten-

banken oder zumindest durch einen kompletten Abgleich in der Weise gesche-

hen, dass das Produkt der Klägerin zumindest zeitweise in den Arbeitsspeicher

des Computers der Beklagten übernommen worden sei. Die Übernahme der

Daten verletze die Rechte der Klägerin als Datenbankherstellerin und als Ver-

triebsberechtigte.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne Zustimmung der Klägerin den EZT oder das Produkt „Tarife“ der Klägerin in der jeweils aktuellen Fas- sung auszulesen, einen Datenabgleich zwischen den ausgelesenen Daten und den eigenen Daten aus dem Produkt B. vorzunehmen und auf der Grundlage des Datenabgleichs jeweils ein aktuelles Produkt B. herzu- stellen und/oder so hergestellte CD-ROMs anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen.

Daneben hat die Klägerin die Beklagten auf Auskunftserteilung und Her-

ausgabe in Anspruch genommen sowie die Feststellung der Verpflichtung zum

Schadensersatz begehrt.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsge-

richt hat Ansprüche der Klägerin hinsichtlich des Produkts „Tarife“ im Grundsatz

bejaht, die Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Herausgabe sowie die

Feststellung der Schadensersatzpflicht aber auf den Zeitraum ab dem 23. Ja-

nuar 2001 beschränkt. Hinsichtlich des EZT hat es die Klageabweisung durch

das Landgericht bestätigt (OLG Köln GRUR-RR 2006, 78 = ZUM 2006, 234).

Der Senat hat die Revisionen beider Parteien zugelassen. Die Klägerin

verfolgt ihre Klageanträge, soweit diese auch im zweiten Rechtszug ohne Erfolg

geblieben sind, in vollem Umfang weiter. Die Beklagten erstreben mit ihrer Re-

vision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Vor der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz ist über das

Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

A. Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Beklagten das Daten-

bankrecht der Klägerin hinsichtlich der CD-ROM „Tarife“ verletzt. Zur Begrün-

dung hat es ausgeführt:

Bei der CD-ROM „Tarife“ handele es sich um eine Datenbank, deren

Herstellerin die Klägerin sei. Die Klägerin habe wesentliche Investitionen zur

Beschaffung, Überprüfung und Darstellung der Datenbank erbracht. Zu berück-

sichtigen seien insbesondere die Lizenzkosten für Beschaffung und Nutzung

des EZT. Die Beklagten hätten die Datenbank „Tarife“ auf der Festplatte ihres

Computers gespeichert und einen elektronischen Datenabgleich mit ihrer eige-

nen Datenbank B. vorgenommen, um diese Datenbank zu aktualisieren.

Durch die Speicherung der Datenbank „Tarife“ auf der Festplatte sei diese ins-

gesamt vervielfältigt worden. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage,

welche und wie viele Datensätze letztlich in den B. kopiert worden sei-

en, komme es daher nicht an. Dem Anspruch der Klägerin stehe § 5 UrhG nicht

entgegen. Diese Bestimmung sei mit der Richtlinie 96/9/EG über den rechtli-

chen Schutz von Datenbanken (Datenbankrichtlinie) unvereinbar und daher

nicht anwendbar. Die Datenbank „Tarife“ sei auch kein amtliches Werk, weil die

in ihr gesammelten Daten keinen regelnden Charakter hätten. Die CD-ROM

„Tarife“ sei von der Klägerin als privatrechtlicher Gesellschaft aufgrund des Ver-

trags mit der Bundesfinanzverwaltung erstellt worden, der keine allgemeine Zu-

gänglichkeit des EZT gewährleistet habe.

Keinen Erfolg habe der Klageantrag, soweit er sich auf den EZT beziehe.

Der Vortrag der Klägerin ergebe schon nicht, dass die Beklagten die Daten aus

dem EZT übernommen hätten.

Den Anträgen auf Auskunftserteilung, Herausgabe und Feststellung der

Verpflichtung zum Schadensersatz sei nur hinsichtlich der Verwendung der CD-

ROM „Tarife“ und zeitlich nur insoweit stattzugeben, als sie sich auf Verletzun-

gen bezögen, die nach der ersten festgestellten Verletzungshandlung erfolgt

seien.

B. Das Verfahren ist unterbrochen, soweit es sich gegen die Beklagte

zu 1 richtet. Das vorliegende Teilurteil betrifft daher nur die Revision des Be-

klagten zu 2 sowie die Revision der Klägerin, soweit mit ihr die Klageanträge

gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgt werden.

C. Die Revision des Beklagten zu 2 ist unbegründet. Die Revision der

Klägerin hat lediglich im Hinblick auf die Entscheidung über die Kosten des Be-

rufungsverfahrens sowie auf die zeitliche Beschränkung der Nebenansprüche

Erfolg; im Übrigen ist sie ebenfalls unbegründet. Die auf eine Verletzung des

Datenbankrechts gestützten Ansprüche stehen der Klägerin nur hinsichtlich der

Datenbank „Tarife“, nicht jedoch hinsichtlich des EZT zu.

I. Der Klageantrag ist in der Auslegung, die das Berufungsgericht

zugrunde gelegt hat, hinreichend bestimmt.

Der Antrag der Klägerin bezieht sich an sich auf zwei verschiedene Ver-

letzungshandlungen, die sie wahlweise untersagt wissen möchte: Den Beklag-

ten soll das Auslesen von Daten und der Datenabgleich verboten werden,

gleichgültig ob dabei die Datenbank EZT oder die Datenbank „Tarife“ als Vorla-

ge verwendet wird. Ein solches Verbot, das alternativ zwei verschiedene Verlet-

zungshandlungen untersagt, wäre nicht hinreichend bestimmt und kommt daher

von vornherein nicht in Betracht. Eine andere, hier nicht zu entscheidende Fra-

ge ist, ob ein klar definiertes Verhalten mit der Begründung untersagt werden

kann, dass dadurch entweder das eine oder das andere Recht verletzt werde.

Einen solchen Antrag, der eine entsprechende Verletzungshandlung in den Mit-

telpunkt stellen müsste, hat die Klägerin nicht gestellt.

Das Berufungsgericht hat den an sich auf wahlweise Verletzungshand-

lungen gerichteten Klageantrag mit Recht „geltungserhaltend“ so ausgelegt,

dass die Klägerin beide Verletzungshandlungen untersagen lassen möchte.

Auch wenn das Berufungsgericht sich zunächst überzeugt zeigt, dass die Be-

klagten entweder die Datenbank EZT oder die Datenbank „Tarife“ verwendet

haben, wird aus seinen weiteren Ausführungen deutlich, dass es von einem

Antrag ausgeht, nach dem beide Varianten untersagt werden sollen. Entspre-

chend hat das Berufungsgericht die Beklagten nach der einen Antragsvariante

verurteilt und die Klage hinsichtlich der anderen Variante abgewiesen.

II. Zur Revision des Beklagten zu 2:

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass

es sich bei der CD-ROM „Tarife“ um eine Datenbank i.S. des § 87a Abs. 1

Satz 1 UrhG handelt, deren Herstellerin die Klägerin ist.

a) Die CD-ROM „Tarife“ enthält nach den unangegriffenen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts eine Sammlung von Daten, die systematisch oder

methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel zugänglich

sind.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe eine wesentli-

che Investition i.S. des § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG für die Datensammlung „Tari-

fe“ vorgenommen, ist im Ergebnis zutreffend.

aa) Die Revision des Beklagten zu 2 rügt mit Recht, dass das Beru-

fungsgericht die an das Bundesministerium der Finanzen für die Überlassung

des EZT gezahlten Lizenzgebühren als Beschaffungskosten i.S. des § 87a

Abs. 1 Satz 1 UrhG für die CD-ROM „Tarife“ angesehen hat.

(1) Bei der Auslegung des Begriffs einer für die Beschaffung, Überprü-

fung oder Darstellung der Elemente der Datenbank „nach Art oder Umfang we-

sentlichen Investition“ i.S. von § 87a Abs. 1 UrhG kann auf die Bestimmung des

Art. 7 Abs. 1 der Datenbankrichtlinie zurückgegriffen werden, deren Umsetzung

§ 87a UrhG dient. Das Ziel des durch die Richtlinie geschaffenen Schutzes be-

steht darin, einen Anreiz für die Einrichtung von Systemen zur Speicherung und

Verarbeitung vorhandener Informationen zu geben. Der Begriff der mit der Be-

schaffung des Inhalts einer Datenbank verbundenen wesentlichen Investitionen

schließt mithin solche Mittel ein, die für die Ermittlung von vorhandenen Ele-

menten und deren Zusammenstellung in der Datenbank aufgewandt werden. Er

umfasst dagegen nicht die Mittel, die eingesetzt werden, um die Elemente zu

erzeugen, aus denen der Inhalt einer Datenbank besteht (vgl. EuGH, Urt. v.

9.11.2004 - C-203/02, Slg. 2004, I-10415 = GRUR 2005, 244 Tz. 31 - BHB-

Pferdewetten; Urt. v. 9.11.2004 - C-338/02, Slg. 2004, I-10497 = GRUR 2005,

252 Tz. 24 - Fixtures-Fußballspielpläne I; Urt. v. 9.11.2004 - C-444/02, Slg.

2004, I-10549 = GRUR 2005, 254 Tz. 40 - Fixtures-Fußballspielpläne II; BGHZ

164, 37, 43 - HIT BILANZ).

(2) Zwar können auch Investitionen in vorbestehende Produkte wie der

Erwerb sonderrechtlich nicht geschützter Daten oder notwendiger Nutzungs-

rechte an den in die Datenbank aufgenommenen Werken Beschaffungskosten

sein (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 87a Rdn. 13; Schricker/Vogel, Urheber-

recht, 3. Aufl., § 87a UrhG Rdn. 28). Vorliegend geht es jedoch um eine Lizenz

an einer anderen Datenbank. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

beruht die Datenbank „Tarife“ auf den Daten des EZT, der selbst eine Daten-

bank ist. Der EZT wird nicht von der Klägerin, sondern von der OFD Karlsruhe

auf der Grundlage von Daten der Kommission erstellt. Da § 87a Abs. 1 Satz 1

UrhG nur die dem Aufbau einer Datenbank gewidmeten Investitionen erfasst,

zählt der bloße Erwerb einer fertigen Datenbank oder einer Lizenz an einer sol-

chen Datenbank nicht zu den schutzbegründenden Investitionen (vgl. Schricker/

Vogel aaO § 87a UrhG Rdn. 19; Dreier/Schulze aaO § 87a Rdn. 13; Möhring/

Nicolini/Decker, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl., § 87a Rdn. 14; Gaster, Der

Rechtsschutz von Datenbanken, 1999, Rdn. 480; Haberstumpf, GRUR 2003,

14, 26; Westkamp, Der Schutz von Datenbanken und Informationssammlungen

im britischen und deutschen Recht, 2003, S. 119).

bb) Auch der Festbetrag und die Lizenzzahlungen, die die Klägerin auf-

grund des Vertrags vom 27. August 1996 für das Programmpaket „Tarife“ an

das Unternehmen E. gezahlt hat, konnten für sie kein Datenbankherstel-

lerrecht begründen. Ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genomme-

nen Aussage des Zeugen W. hat die Klägerin mit diesem Vertrag lediglich

Lizenzrechte erworben, während die weitere Entwicklung und Pflege des Pro-

dukts weiterhin durch E. erfolgte.

cc) Auch wenn die Lizenzzahlungen der Klägerin unberücksichtigt blei-

ben, hat sie indes für die Datenbank „Tarife“ nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts wesentliche Investitionen aufgewendet.

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Klägerin zum 1. Janu-

ar 2000 für einen Kaufpreis von 3,5 Mio. € alle Rechte an dem Produkt „Tarife“

von E. erworben hat. Sofern E. Inhaber eines Datenbankherstel-

lerrechts für die Datenbank „Tarife“ war, wurde damit dieses Recht auf die Klä-

gerin übertragen. Mangels persönlichkeitsrechtlicher Elemente ist das Daten-

bankherstellerrecht frei übertragbar (Thum in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht,

3. Aufl., Vor §§ 87a ff. UrhG Rdn. 27; Schricker/Vogel aaO Vor §§ 87a ff. UrhG

Rdn. 24; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 87a UrhG

Rdn. 41). Auch wenn es naheliegt, dass E. wesentliche Investitionen für

die Herstellung und Pflege der Datenbank „Tarife“ erbracht und ein Datenbank-

herstellerrecht erworben hat, hat das Berufungsgericht dazu allerdings keine

Feststellungen getroffen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Klägerin für die

Programmwartung, ständige Überprüfung und Einbringung der EZT-Daten so-

wie die Verbesserung der Darstellung des Produkts „Tarife“ im Zeitraum 2000

bis 2003 Personalkosten in Höhe von insgesamt rund 900.000 € aufgewendet

hat. Dieser Aufwand diente dazu, die EZT-Daten für kommerzielle Kunden be-

nutzerfreundlich zugänglich und damit in sinnvoller Weise nutzbar zu machen.

Es handelt sich dabei um wesentliche Investitionen in die Darstellung des In-

halts der Datenbank, die schon für sich allein ein Datenbankherstellerrecht der

Klägerin begründen. Der Begriff der mit der Darstellung des Inhalts der Daten-

bank verbundenen Investition bezieht sich auf die Mittel, die der systematischen

oder methodischen Anordnung der in der Datenbank enthaltenen Elemente und

der Organisation der individuellen Zugänglichkeit dieser Elemente gewidmet

werden (vgl. EuGH GRUR 2005, 252 Tz. 27 - Fixtures-Fußballspielpläne I;

GRUR 2005, 254 Tz. 43 - Fixtures-Fußballspielpläne II).

Die Revision des Beklagten zu 2 macht geltend, dass die ständigen Ak-

tualisierungen der Datenbank EZT durch die OFD Karlsruhe auf Basis der

TARIC-Datenbank erfolgt seien. Das schließt jedoch wesentliche Investitionen

der Klägerin in die Darstellung ihrer Datenbank „Tarife“ nicht aus und steht des-

halb der Feststellung wesentlicher Investitionen durch das Berufungsgericht

nicht entgegen. Dem Charakter des Datenbankrechts als Schutzrecht sui gene-

ris entsprechend kommt es nicht darauf an, ob sich die Investitionen in die Dar-

stellung auf vom Hersteller der Datenbank selbst gewonnene oder von ihm an-

derweitig erworbene Daten beziehen.

(2) Die erheblichen Aufwendungen für die Darstellung der Datenbank be-

legen auch, dass sich die Datenbank „Tarife“ nicht in einer bloßen Übernahme

der Datenbank EZT erschöpft. „Tarife“ beruht nach den Feststellungen zwar auf

den Daten des EZT, unterscheidet sich aber in der Darstellung. Das Produkt

„Tarife“ ist schon aus diesem Grund gegenüber dem EZT eine eigenständige

Datenbank. Unerheblich ist, dass alle in „Tarife“ abrufbaren Daten aus dem EZT

stammen (vgl. EuGH GRUR 2005, 254 Tz. 25 - Fixtures-Fußballspielpläne II).

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Da-

tenbank „Tarife“ kein gemäß § 5 UrhG gemeinfreies amtliches Werk ist. Daher

bedarf die Frage, ob die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung auf

Datenbanken i.S. des § 87a UrhG mit der Datenbankrichtlinie vereinbar ist, kei-

ner Klärung.

a) Amtliche Werke sind Werke, für deren Inhalt erkennbar ein Amt ver-

antwortlich ist oder die einem Amt zuzurechnen sind (BGH, Urt. v. 12.6.1981

- I ZR 95/79, GRUR 1982, 37, 40 - WK-Dokumentation; Urt. v. 9.10.1986

- I ZR 145/84, GRUR 1987, 166, 167 - AOK-Merkblatt; BGHZ 116, 136, 145

- Leitsätze). Ein Werk kann auch dann amtlichen Charakter haben, wenn es von

einer Privatperson erstellt worden ist (vgl. BGHZ 168, 266 Tz. 15 - Vergabe-

richtlinien, m.w.N.). Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Pri-

vatperson aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit einem Amt eine Aufgabe

- etwa die Veröffentlichung bestimmter Informationen - erfüllt, die andernfalls

das Amt unmittelbar erfüllen müsste (vgl. BGH, Beschl. v. 28.9.2006

- I ZR 261/03, GRUR 2007, 500 Tz. 20 f. = WRP 2007, 663 - Sächsischer Aus-

schreibungsdienst).

b) Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der EZT amtlichen Charakter

hat und ob eine Verpflichtung der Finanzverwaltung zur Veröffentlichung dieser

Datenbank besteht (vgl. dazu unten unter II 3). Die Datenbank „Tarife“ hat nicht

schon deshalb amtlichen Charakter, weil sie auf der Datenbank EZT aufbaut.

Bei Datenbanken ist entgegen der Ansicht der Revision nicht maßgeblich, ob

die einzelnen Inhalte der Datenbank amtlichen Charakter haben. Vielmehr ist

entscheidend, ob dies für die Datenbank als solche, d.h. als Zusammenstellung

der einzelnen Daten, der Fall ist (vgl. BGH GRUR 2007, 500 Tz. 13 - Säch-

sischer Ausschreibungsdienst). Die Datenbank „Tarife“ ist nicht mit der Daten-

bank EZT identisch. Eine Verpflichtung der Finanzverwaltung, gerade die Da-

tenbank „Tarife“ als solche bekanntzumachen, ist deshalb nicht ersichtlich. Dies

ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin im Auftrag der Finanzverwaltung

auch den EZT vertreibt.

3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Verletzung des Daten-

bankherstellerrechts der Klägerin angenommen.

a) Eine Verletzungshandlung ist allerdings nicht ohne weiteres bereits

darin zu sehen, dass die Beklagten die Datenbank „Tarife“ insgesamt auf der

Festplatte eines Computers abgespeichert haben. Darin liegt bei der CD-ROM

„Tarife“ grundsätzlich noch keine rechtswidrige Vervielfältigung i.S. der § 97

Abs. 1 Satz 1, § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG.

Der Begriff der Vervielfältigung entspricht inhaltlich demjenigen der Ent-

nahme nach Art. 7 Abs. 2 lit. a der Datenbankrichtlinie (Schricker/Vogel aaO

§ 87b UrhG Rdn. 15; vgl. Dreier/Schulze aaO § 87b Rdn. 2, 3) und bezeichnet

die „ständige oder vorübergehende Übertragung der Gesamtheit oder eines

wesentlichen Teils des Inhalts einer Datenbank auf einen anderen Datenträger,

ungeachtet der dafür verwendeten Mittel und der Form der Entnahme“. Er ist

weit auszulegen und erfasst jede Handlung, die darin besteht, sich ohne Zu-

stimmung des Datenbankherstellers die Ergebnisse seiner Investition anzueig-

nen und ihm damit die Einkünfte zu entziehen, die es ihm ermöglichen sollen,

die Kosten dieser Investition zu amortisieren (EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 51

- BHB-Pferdewetten; EuGH, Urt. v. 9.10.2008 - C-304/07, GRUR 2008, 1077

Tz. 31 ff. - Directmedia Publishing).

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Über-

tragung der Datenbank der Klägerin von der CD-ROM auf die Festplatte eines

Computers und damit auf einen anderen Datenträger eine genehmigungspflich-

tige Vervielfältigung i.S. des § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG bzw. eine Entnahme i.S.

des Art. 7 Abs. 2 lit. a der Datenbankrichtlinie darstellt (vgl. Erwägungsgrund 44

der Richtlinie; EuGH GRUR 2008, 1077 Tz. 47 - Directmedia Publishing;

Schricker/Vogel aaO § 87b UrhG Rdn. 16; Dreier/Schulze aaO § 87b Rdn. 4,

§ 16 Rdn. 7; Möhring/Nicolini/Decker aaO § 87b Rdn. 3). Diese Vervielfältigung

gehört jedoch grundsätzlich zur normalen Nutzung der Datenbank „Tarife“ und

ist daher als solche nicht rechtswidrig. Das Berufungsgericht hat festgestellt,

dass die Datenbank der Klägerin nur gelesen und mit ihr nur gearbeitet werden

kann, wenn sie zuvor auf der Festplatte eines Computers installiert worden ist.

Daher wird diese Vervielfältigung vom bestimmungsgemäßen Gebrauch der

Datenbank umfasst, in den die Klägerin beim Verkauf der CD-ROM in ihren All-

gemeinen Geschäftsbedingungen oder zumindest konkludent eingewilligt hat

(vgl. EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 54 - BHB-Pferdewetten; GRUR 2008, 1077

Tz. 51 - Directmedia Publishing; Möhring/Nicolini/Decker aaO § 87b Rdn. 3).

b) Die Beklagten haben aber das Schutzrecht der Klägerin als Daten-

bankhersteller verletzt, indem sie die auf die Festplatte ihres Computers kopier-

ten Daten der CD-ROM „Tarife“ für einen Datenabgleich verwendet haben, um

ihr Wettbewerbsprodukt zu aktualisieren.

aa) Das Berufungsgericht hat zwar zunächst ausgeführt, die Beklagten

hätten bestimmte Datensätze entweder aus dem EZT oder aber der CD-ROM

„Tarife“ kopiert und alsdann in ihre eigene Datenbank eingestellt. Es hat aber

sodann die Verwendung der CD-ROM „Tarife“ für einen Datenabgleich festge-

stellt. Anders als die Klägerin meint, liegt darin keine Widersprüchlichkeit der

Entscheidungsgründe. Vielmehr hat das Berufungsgericht zu Beginn seiner

Ausführungen die Erwägungen aus seinem Urteil vom 30. Oktober 2002 in dem

Verfügungsverfahren 6 U 123/02 zwischen den Parteien wiedergegeben. Es hat

sich jedoch nicht darauf beschränkt, sondern nachfolgend begründet, dass die

Beklagten die CD-ROM „Tarife“ benutzt haben.

Das Berufungsgericht hat sich darauf gestützt, dass die Klägerin zu Kon-

trollzwecken zwei in Wirklichkeit nicht existierende Codenummern in die Daten-

bank „Tarife“ eingestellt und darüber hinaus eine Codenummer willkürlich ab-

geändert hat. Diese falschen Codenummern, die an keiner Stelle nachzulesen

waren, fanden sich kurze Zeit später ebenso wie mehrere „Pflegefehler“ in der

Datenbank der Beklagten wieder. Hieraus hat das Berufungsgericht geschlos-

sen, dass die Beklagten diese Daten aus der Datenbank der Klägerin kopiert

haben. Dazu sei es erforderlich gewesen, die CD-ROM „Tarife“ insgesamt auf

die Festplatte eines Computers der Beklagten zu kopieren, da nur so mit ihren

Daten gearbeitet werden könne. Die Beklagten hätten dann einen elektroni-

schen Datenabgleich zwischen den ausgelesenen Daten der CD-ROM „Tarife“

und den Daten ihres eigenen Produkts vorgenommen. Unter Berücksichtigung

der schriftlichen und mündlichen Ausführungen des gerichtlichen Sachverstän-

digen stehe fest, dass ein solcher elektronischer Datenabgleich erfolgt sei.

Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen und werden

von der Revision des Beklagten zu 2 auch nicht angegriffen. Bei dem vom Be-

rufungsgericht festgestellten Sachverhalt hätte es den Beklagten oblegen, kon-

kret darzulegen, dass die von der Klägerin manipulierten Daten und die in ihrem

Produkt enthaltenen Pflegefehler in anderer Weise als durch einen Datenab-

gleich mit der CD-ROM „Tarife“ in das Produkt der Beklagten gelangt sind (vgl.

Schricker/Vogel aaO § 87b UrhG Rdn. 40). Auf den vom Berufungsgericht fer-

ner angeführten Umstand, dass beim Beklagten zu 2 anlässlich einer Haus-

durchsuchung eine CD-ROM „Tarife“ gefunden worden ist, sowie auf die Frage,

ob das Berufungsgericht diesen Umstand zutreffend gewürdigt hat, kommt es

bei dieser Sachlage nicht mehr an.

bb) Die von den Beklagten vorgenommene Entnahme greift auch in das

Recht der Klägerin als Datenbankherstellerin gemäß § 87b UrhG ein.

(1) Für den Umfang dieses Rechts ist zwar nach dem Gebot richtlinien-

konformer Auslegung Art. 8 Abs. 1 der Datenbankrichtlinie zu berücksichtigen.

Danach kann der Hersteller einer der Öffentlichkeit - in welcher Form auch im-

mer - zur Verfügung gestellten Datenbank deren rechtmäßigem Benutzer nicht

untersagen, in qualitativer oder quantitativer Hinsicht unwesentliche Teile des

Inhalts der Datenbank zu beliebigen Zwecken zu entnehmen und/oder weiter-

zuverwenden. Die nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie zulässigen Nutzungshand-

lungen bedürfen keiner Einwilligung des Rechteinhabers. Andernfalls könnte

der Datenbankhersteller sein Schutzrecht ohne weiteres auf Nutzungen erstre-

cken, die nach der Richtlinie erlaubt sein sollen.

(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass die von den

Beklagten zur Aktualisierung ihres Produkts verwendeten Entnahmen aus der

CD-ROM „Tarife“ einen quantitativ wesentlichen Teil dieser Datenbank darstel-

len. Angaben zu dem Verhältnis des entnommenen Datenvolumens zum Ge-

samtvolumen der Datenbank lassen sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen

(vgl. EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 70 - BHB-Pferdewetten).

(3) Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich

jedoch eine qualitativ wesentliche Entnahme.

Unerheblich ist dafür, dass das Berufungsgericht nur einzelne Übernah-

men von Daten aus der CD-ROM der Klägerin in die Datenbank der Beklagten

festgestellt hat. Die Aufnahme dieser Änderungen in das Produkt der Beklagten

setzte notwendig voraus, dass sie entweder in einer Liste sämtlicher Abwei-

chungen vom Produkt der Beklagten enthalten waren, die als Ergebnis des

- festgestellten - umfassenden elektronischen Datenabgleichs generiert worden

war, oder dass - soweit dies technisch möglich sein sollte - unmittelbar jede in

dem Datenabgleich aufgefundene Abweichung in das Produkt der Beklagten

übernommen wurde. In beiden Fällen, der Erstellung einer Abweichungsliste

wie der unmittelbaren Übernahme aller geänderten Daten, liegt eine qualitativ

wesentliche Entnahme vor. Dass die fraglichen Daten dagegen im Wege einer

gezielten Einzelabfrage ermittelt worden sind, ist weder von den Beklagten vor-

getragen noch sonst ersichtlich. Es widerspräche auch der Lebenserfahrung.

Die Beklagten hatten keine Veranlassung, gezielt gerade bei den von Manipula-

tionen der Klägerin oder von Pflegefehlern betroffenen Waren nach Änderun-

gen zu suchen.

(4) Schon die einmalige Entnahme aller geänderten Daten aus einer be-

stimmten Version der CD-ROM - durch Erstellung einer Änderungsliste oder

unmittelbare Übernahme - genügt jedenfalls im vorliegenden Fall für das Tatbe-

standsmerkmal der qualitativen Wesentlichkeit.

Für die Frage, ob die entnommenen Elemente ein in qualitativer Hinsicht

wesentlicher Teil der Datenbank „Tarife“ sind, kommt es darauf an, ob die

menschlichen, technischen und finanziellen Anstrengungen des Datenbankher-

stellers für Beschaffung, Überprüfung und Darstellung dieser Daten eine we-

sentliche Investition darstellen (vgl. EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 76 - BHB

- Pferdewetten; EuGH, Urt. v. 5.3.2009 - C-545/07 Tz. 73 - Apis/Lakorda). Diese

Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die Entnahmen der Beklagten beziehen

sich ausschließlich auf geänderte und daher aktualisierte Daten der Datenbank

„Tarife“. Die Klägerin wendet nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

jährlich allein Personalkosten in Höhe von etwa 200.000 € auf, die zumindest zu

einem erheblichen Teil dazu dienen, ihren Kunden stets eine voll funktionsfähi-

ge, aktuelle Version der CD-ROM „Tarife“ bereitzustellen. Das ist als wesentli-

che Investition anzusehen. Es kommt hinzu, dass das Produkt der Klägerin

- wie auch das der Beklagten - von den Nutzern nur dann sinnvoll verwendet

werden kann, wenn es ständig auf dem neuesten Stand gehalten wird. Die Ak-

tualisierungen verkörpern also den eigentlichen wirtschaftlichen Wert der CD-

ROM „Tarife“.

Bereits eine Entnahme aller Änderungen in Form der Erstellung einer

Änderungsliste oder einer unmittelbaren Übernahme durch die Beklagten setzt

voraus, dass die Klägerin ihren Aktualisierungsdienst betreibt. Es wäre deshalb

verfehlt, die dafür aufgewendeten Kosten ins Verhältnis zu der Gesamtzahl ak-

tualisierter Versionen zu setzen und daraus einen entsprechend geringeren

Aufwand pro Änderungsversion zu ermitteln. Ein solches Verständnis würde auf

eine quantitative Betrachtung hinauslaufen, um die es bei der Frage der qualita-

tiven Wesentlichkeit gerade nicht geht.

Ohne Bedeutung ist, ob eine aufgrund des Datenabgleichs erstellte Än-

derungsliste am Bildschirm oder durch Ausdruck sichtbar gemacht oder nur vo-

rübergehend auf einem Computer zwischengespeichert wurde. In jedem Fall

handelt es sich um eine Entnahme aller seit der letzten Version in die CD-ROM

„Tarife“ eingearbeiteter Änderungen (vgl. EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 65 - BHB-

Pferdewetten). Da sich die unzulässige Datenentnahme der Beklagten schon

aus der Erstellung der Änderungsliste oder der automatischen Übernahme aller

Änderungsdaten ergibt, kommt es im vorliegenden Fall auch nicht auf die Frage

an, ob die Übernahme von Daten in eine andere Datenbank aufgrund individu-

eller Prüfung eine Entnahme i.S. der Datenbankrichtlinie ist (vgl. BGH GRUR

2007, 688 Tz. 17 - Gedichttitelliste II; EuGH GRUR 2008, 1077 Tz. 31 ff. - Di-

rectmedia Publishing).

(5) Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass die Kläge-

rin der Vervielfältigung der CD-ROM „Tarife“ durch Speicherung auf der Fest-

platte (konkludent) zugestimmt hat. Denn diese Zustimmung erstreckt sich nicht

auf die erfolgte Speicherung zum Datenabgleich und die damit eingeleitete Ent-

nahme eines nach Art und Umfang wesentlichen Teils der Datenbank.

III. Zur Revision der Klägerin:

Die Revision der Klägerin hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Unterlassungsklage der Kläge-

rin hinsichtlich der Datenbank EZT abgewiesen. Die Klägerin kann insoweit we-

der Wiederholungs- noch Erstbegehungsgefahr einer rechtswidrigen Entnahme

geltend machen. Deshalb kann dahinstehen, ob und in welchen Umfang die

Klägerin als Vertriebsberechtigte für die Datenbank EZT berechtigt ist, Ansprü-

che wegen Verletzung des Schutzrechts des Datenbankherstellers gegen die

Beklagte geltend zu machen, ob die Datenbank EZT als amtliche Bekanntma-

chung (§ 5 Abs. 1 UrhG) oder jedenfalls als amtliches Werk, das im amtlichen

Interesse zur allgemeinen Kenntnisnahme veröffentlicht worden ist (§ 5 Abs. 2

UrhG), gemeinfrei ist und ob die entsprechende Anwendung des § 5 UrhG auf

das Schutzrecht des Datenbankherstellers gemäß § 87a UrhG mit der Daten-

bankrichtlinie vereinbar ist.

a) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagten unmit-

telbar die Datenbank EZT für einen Datenabgleich verwendet haben. Die Kläge-

rin macht das auch nicht geltend. Sie behauptet lediglich, die Beklagten hätten

entweder die CD-ROM „Tarife“ oder den EZT benutzt. Damit ist eine Verlet-

zungshandlung hinsichtlich des EZT nicht dargetan.

b) Eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts an der Datenbank EZT

liegt auch nicht darin, dass die Beklagten beim Datenabgleich mit der CD-ROM

„Tarife“ mittelbar auf die Daten des EZT zurückgegriffen haben.

aa) Zwar kann der Begriff der „Entnahme“ in Art. 7 Abs. 2 lit. a der Da-

tenbankrichtlinie und dementsprechend auch der Begriff der „Vervielfältigung“ in

§ 87b Abs. 1 UrhG nicht auf Fälle beschränkt werden, in denen die Entnahme

oder Vervielfältigung unmittelbar von der Ursprungsdatenbank aus erfolgt. Der

Begriff der Entnahme bzw. der Vervielfältigung setzt keinen direkten Zugang zu

der betreffenden Datenbank voraus (EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 52, 53 - BHB-

Pferdewetten; Dreier/Schulze aaO § 87b Rdn. 2). Der Datenbankhersteller ist

vielmehr auch gegen unzulässige Kopierhandlungen geschützt, die auf der

Grundlage einer Kopie seiner Datenbank erfolgen. Eine solche indirekte Ent-

nahme ist ebenso wie eine unmittelbare Entnahme geeignet, die Investition des

Datenbankherstellers zu beeinträchtigen.

bb) Im vorliegenden Fall ergibt sich unter Berücksichtigung dieser

Grundsätze aber keine Entnahmehandlung der Beklagten hinsichtlich der Da-

tenbank EZT. Wie bereits unter C I dargelegt, ist der Klageantrag so auszule-

gen, dass die Klägerin zwei verschiedene Verletzungshandlungen untersagen

lassen möchte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten die

Datenbank „Tarife“ ausgelesen und für den Datenabgleich mit ihrer eigenen

Datenbank B. benutzt haben. Nicht festgestellt ist dagegen, dass die

Beklagten in entsprechender Weise auch die Datenbank EZT verwendet haben.

Die Revision der Klägerin erhebt hiergegen auch keine durchgreifenden Rügen.

Unter diesen Umständen muss es bei der Teilabweisung der Klage bleiben.

c) Die Revision der Klägerin kann sich auch nicht darauf stützen, dass

eine Erstbegehungsgefahr für einen Eingriff der Beklagten in die Datenbank

EZT besteht. Dem steht bereits entgegen, dass die Klägerin ihr Unterlassungs-

begehren bisher nur mit Wiederholungsgefahr begründet hat. Ansprüche, die

auf Erstbegehungsgefahr gestützt sind, betreffen einen anderen Streitgegen-

stand (BGHZ 166, 253 Tz. 25 - Markenparfümverkäufe; vgl. auch Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 10 Rdn. 12). Im

Revisionsverfahren kann kein neuer Streitgegenstand eingeführt werden.

2. Zeitlich hat das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch und

den diesen vorbereitenden Auskunftsanspruch unter Heranziehung der früheren

Rechtsprechung des Senats (BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR

1988, 307 - Gaby) auf Verletzungshandlungen beschränkt, die nach der ersten

festgestellten Verletzung begangen wurden. Der Senat hat diese Rechtspre-

chung nach Verkündung des Berufungsurteils aufgegeben (BGHZ 173, 269

Tz. 23 ff., 56 - „Windsor Estate“). Auf die Revision der Klägerin ist daher die

zeitliche Beschränkung im Berufungsurteil aufzuheben und den Nebenansprü-

chen in erweitertem Umfang stattzugeben.

3. Die gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts für das Be-

rufungsverfahren gerichteten Rügen der Klägerin haben Erfolg.

a) Ein Begründungsmangel im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO liegt allerdings

nicht vor. Das Berufungsgericht hat seine Kostenentscheidung für die Beru-

fungsinstanz unter Hinweis auf § 97 Abs. 2 ZPO begründet. Das reicht aus (vgl.

Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 540 Rdn. 7; Hk-ZPO/Wöstmann, 2. Aufl., § 540

Rdn. 4). Zudem ergibt sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsur-

teils die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klage erst aufgrund des in

zweiter Instanz geänderten Unterlassungsantrags hinsichtlich der Datenbank

„Tarife“ begründet geworden sei.

b) In der Sache war es indessen verfehlt, der Klägerin die Kosten des

Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. Zwar hat die Kläge-

rin ihren Antrag in der Berufungsinstanz konkretisiert und damit möglicherweise

auch auf Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Antrags reagiert. Dem

Klagevorbringen ließ sich indessen das Klagebegehren von Anfang an entneh-

men, so dass für eine Entscheidung, die die Kosten des Berufungsverfahrens

vollständig der Klägerin auferlegte, keine Grundlage bestand.

Da das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 unterbrochen ist, ist die Ent-

scheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ebenfalls dem Schlussur-

teil vorzubehalten.

Bornkamm

Schaffert

Bergmann

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 26.11.2003 - 28 O 416/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 28.10.2005 - 6 U 172/03 -