BGH Beschluss vom 05.05.2009 – 5 StR 104/09

5 StR 104/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Hamburg vom 24. September 2008 wird nach § 349

Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als un-

begründet verworfen, dass die Vollstreckung der Gesamt-

freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten zur Bewäh-

rung ausgesetzt wird.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

G r ü n d e

1

Der Erörterung bedarf nur die Frage der Strafaussetzung zur Bewäh-

rung hinsichtlich der (zweiten) vom Landgericht ausgesprochenen Gesamt-

freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten. Im Übrigen (Verurteilung

des Angeklagten wegen 24 Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und

zwei Monaten) hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-

rechtfertigungen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Gene-

ralbundesanwalts vom 20. März 2009 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des

Angeklagten ergeben.

2

1. Dass das Landgericht unter Auflösung der im Urteil des Amtsge-

richts Hamburg vom 13. Februar 2007 (Gz. 247 Ls 260/06 – 6105 Js 396/05)

enthaltenen Gesamtfreiheitsstrafe zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet hat,

begegnet keinen Bedenken. Folgendes liegt zugrunde:

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Das Amtsgericht Hamburg hatte den Angeklagten in dem bezeichne-

ten Urteil wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von zwei Jahren verurteilt (Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem

Jahr und drei Monaten), deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt

hat. In die Gesamtfreiheitsstrafe hat es Einzelfreiheitsstrafen von zweimal

drei Monaten und einmal vier Monaten aus einem weiteren Urteil des Amts-

gerichts Hamburg vom 5. Juli 2005 – 252 Ds 28/05 – einbezogen, das nach

Durchführung einer Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Ham-

burg am 3. November 2005 (708 Ns 248/05) rechtskräftig geworden ist. Die-

sem Berufungsurteil hat das Amtsgericht Hamburg Zäsurwirkung beigemes-

sen und im Hinblick darauf wegen einer durch den Angeklagten am

24. März 2006 und damit nach der Zäsur begangenen Tat des unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 6 des Urteils) eine zwei-

te Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt, deren Voll-

streckung es gleichfalls zur Bewährung aussetzte. Dabei hat es übersehen,

dass die Strafe für eine weitere Tat (Fall 5 des Urteils) gleichfalls nicht in die

Gesamtfreiheitsstrafe hätte einbezogen werden dürfen, weil sie erst am

9. Januar 2006, mithin nach der Zäsur beendet worden ist.

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Die vom Landgericht im vorliegenden Verfahren abgeurteilten Taten

lagen sämtlich vor Eintritt der Zäsurwirkung (Tatzeitraum von Februar bis

August 2005). Mit Recht hat das Landgericht deshalb aus den für diese Ta-

ten verhängten Einzelstrafen und den Einzelstrafen gemäß Urteil des Amts-

gerichts Hamburg vom 13. Februar 2007, soweit ihnen Taten zugrunde lie-

gen, die vor der Zäsur begangen worden sind, unter Auflösung des dortigen

Gesamtstrafenausspruchs auf eine (neue) Gesamtfreiheitsstrafe erkannt

(Ziff. 2 der Urteilsformel). Zutreffend (vgl. BGHSt 35, 243; BGHR StGB § 55

Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 4) hat es ferner die Einzelfreiheitsstrafe

von einem Jahr und drei Monaten für Fall 5 gemäß Urteil des Amtsgerichts

Hamburg vom 13. Februar 2007 mit Rücksicht auf die Zäsur nicht in diese

Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen, sondern aus dieser Einzelfreiheitsstrafe

und der vom Amtsgericht Hamburg ferner verhängten Freiheitsstrafe von ei-

nem Jahr und sechs Monaten eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe von einem

Jahr und acht Monaten gebildet (Ziff. 3 der Urteilsformel).

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2. Jedoch hätte das Landgericht dem Angeklagten hinsichtlich der von

ihm gebildeten zweiten Gesamtfreiheitsstrafe nicht die Strafaussetzung zur

Bewährung versagen dürfen. Das Landgericht zieht für die von ihm getroffe-

ne ungünstige Kriminalprognose (§ 56 Abs. 1 StGB) im Wesentlichen diesel-

ben Anknüpfungstatsachen heran, die schon das Amtsgericht Hamburg bei

der von ihm gewährten Strafaussetzung – mit gegenteiligem Ergebnis – ge-

würdigt hatte. Zudem hat es eine seit dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg

eingetretene Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Angeklagten nicht

erkennbar berücksichtigt. Denn dieser hat zwischenzeitlich eine Drogenthe-

rapie von einer Dauer von 18 Monaten absolviert, die im Dezember 2007

abgeschlossen war (UA S. 10), sein Studium wieder aufgenommen und

wohnt nunmehr wieder bei seinen Eltern (UA S. 3).

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Hätte das Amtsgericht die Einzeltaten zutreffend zugeordnet, so wäre

das Landgericht nicht berechtigt gewesen, in die Rechtskraft einzugreifen.

Die dann durch das Amtsgericht Hamburg zu verhängende zweite Gesamt-

freiheitsstrafe hätte weiterhin Bestand. Dabei ist angesichts der durch das

Amtsgericht Hamburg vorgenommenen straffen Zusammenziehung der zahl-

reichen Einzelstrafen bei der ersten Gesamtfreiheitsstrafe auszuschließen,

dass es für die von ihm – bei zutreffender Betrachtungsweise – zu bildende

zweite Gesamtfreiheitsstrafe auf eine nicht mehr aussetzungsfähige Gesamt-

freiheitsstrafe erkannt hätte. Demgemäß würde auch die Strafaussetzung zur

Bewährung fortbestehen. Es ist nicht gerechtfertigt, dem Angeklagten diesen

Vorteil über die differenzierte Anwendung des § 55 StGB wieder zu nehmen.

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3. Die Festsetzung der Bewährungszeit (§ 56a StGB), die Erteilung

von Auflagen und Weisungen (§§ 56b ff. StGB) und die Belehrung des Ange-

klagten nach § 268a StPO sind Sache des Tatgerichts.

4. Im Hinblick auf den lediglich geringfügigen Erfolg des Rechtsmittels

erscheint es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den Kosten zu belasten

(§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

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