BGH Beschluss vom 05.05.2009 – 5 StR 132/09
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 5. Mai 2009 in der Strafsache gegen
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Mai 2009
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Göttingen vom 12. November 2007 nach
§ 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung der Feststel-
lungen
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte
des sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 4
Nr. 1 und 4 StGB in zwei tateinheitlich zusammentref-
fenden Fällen) schuldig ist,
b) im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Nötigung in
Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch von Kindern in Tateinheit
mit sexuellem Missbrauch von Kindern in zwei rechtlich zusammentreffenden
Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstre-
ckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten führt mit
der Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des
Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch kann insoweit keinen Bestand haben, als der An-
geklagte wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit versuchtem sexuellem
Missbrauch von Kindern verurteilt worden ist.
a) Das Landgericht ist rechtsfehlerhaft von einem Versuch der Nöti-
gung nach § 240 StGB ausgegangen. Der Angeklagte hat dem geschädigten
Kind gedroht, er werde ihm den „Penis in den Arsch stecken“, falls dieses
nicht seiner Forderung nachkomme, seinen – des Angeklagten – Penis anzu-
fassen und zu reiben. Bei einem solchen Verhalten ist eine Drohung mit Ge-
walt gegen den Leib des Opfers gegeben (vgl. BGH NStZ 2001, 246; NStZ-
RR 2003, 42). Damit stellt sich die Tat als Versuch einer sexuellen Nötigung
nach § 177 Abs. 1 Nr. 2, §§ 22, 23 StGB dar.
b) Vom danach gegebenen Versuch der sexuellen Nötigung ist der
Angeklagte jedoch strafbefreiend zurückgetreten. Das Landgericht hat hierzu
festgestellt, dass das Kind sich der Drohung des Angeklagten nicht gebeugt
habe (UA S. 6). Der Angeklagte habe nunmehr erkannt, dass er den Wider-
stand des Jungen ohne Anwendung noch massiverer Drohungen oder gar
von Gewalt nicht brechen und sein ursprüngliches Vorhaben somit nicht ha-
be in die Tat umsetzen können; deswegen habe er von seinem ursprüngli-
chen Tatplan abgesehen und vor dem Jungen masturbiert (UA S. 7).
Mit Recht beanstandet die Revision, dass auf der Grundlage dieser
Feststellungen die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch
der (sexuellen) Nötigung keinen Bestand haben kann. Die Strafkammer ori-
entiert sich maßgebend daran, welche Nötigungsmittel der Angeklagte nach
seinem Tatplan ursprünglich zur Tatvollendung einsetzen wollte, und nimmt
danach einen fehlgeschlagenen Versuch an. Das steht nicht in Einklang mit
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hiernach reicht der
freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Zäsur als noch möglich erkannte
Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie über den ursprünglichen Tatplan
hinausgeht, zum strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten (dann nicht
etwa fehlgeschlagenen) Versuch aus (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGH
NStZ-RR 1997, 259; 2002, 168; jeweils m.w.N.). Für die Beurteilung der
Rücktrittsfrage ist es unerheblich, dass der Angeklagte seine geschlechtliche
Befriedigung dann durch andere sexuelle Handlungen zu erlangen suchte
(BGH NStZ 1997, 385; NStZ-RR 2002, 168; s. auch BGH StV 1996, 372).
Der Senat vermag dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellun-
gen nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte zur Anwendung massiverer
Nötigungsmittel aus subjektiven Gründen außerstande gewesen wäre. Er
schließt aus, dass dies noch festzustellen ist, so dass dem Angeklagten ein
strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch der (sexuellen) Nöti-
gung zuzubilligen ist.
c) Entgegen der Rechtsauffassung des Generalbundesanwalts gilt für
den Versuch des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1
StGB nichts anderes. Auch insoweit ist ein strafbefreiender Rücktritt möglich,
wenn der Täter seine Aufforderung zur Vornahme sexueller Handlungen un-
ter Ausnutzung seiner vom Tatopfer anerkannten Autorität mit größerem
Nachdruck hätte wiederholen können (BGH StV 1995, 634; 1996, 372;
NStZ-RR 1996, 161). Dass der Angeklagte vorliegend in unmittelbarem Zu-
sammenhang mit der Aufforderung an das geschädigte Kind zu einer Dro-
hung griff, belegt nicht seine Einschätzung, nur noch mit gesteigerten Nöti-
gungsmitteln zum Ziele kommen zu können. Denn er verfügte weiterhin über
eine breite Palette von Handlungsmöglichkeiten unterhalb von Gewalt oder
Drohung. So hätte er, was ihm gewiss auch bewusst war, seine Aufforderung
wiederholen und mit größerem Nachdruck, etwa in schärferem Ton, erneuern
können. Wenn er im Bewusstsein dieser Möglichkeiten von der weiteren Tat-
ausführung Abstand nahm, so war dies ein freiwilliger und mithin strafbefrei-
ender Rücktritt.
d) Der Senat ändert den Schuldspruch demgemäß in entsprechender
Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO dahingehend ab, dass der Angeklagte
des sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 4 Nr. 1 und 4 StGB
(in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen) schuldig ist. Im Hinblick
auf den Wegfall der – im Vergleich dazu schwerer wiegenden – Vorwürfe des
Versuchs der Nötigung und des Versuchs des sexuellen Missbrauchs von
Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB ist nicht auszuschließen, dass das Landge-
richt auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es insoweit zutreffend
vom Rücktritt vom Versuch ausgegangen wäre. Der Strafausspruch war des-
halb aufzuheben.
e) Sämtliche Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können
deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergän-
zende Feststellungen zu treffen, soweit sie den bisherigen nicht widerspre-
chen.
2. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Generalbundesan-
walts in seiner Antragsschrift vom 30. März 2009 ist das Verfahren aufgrund
vom Angeklagten nicht zu vertretender Umstände um etwa ein Jahr verzö-
gert worden. Dies wird das neue Tatgericht nach den dafür geltenden
Grundsätzen (BGHSt [GS] 52, 124, 146 ff., Rdn. 55 ff.) zu berücksichtigen
haben.
Basdorf Schaal Schneider
Dölp König